Los numerales 12 y 13 del artículo 5 de la Ley 1480 de 2011 (estatuto del consumidor, Colombia —se toma esta norma de referencia pero los planteamientos son aplicables en todo Estado de Derecho Democrático—) otorgan las siguientes definiciones, respectivamente: “Publicidad: Toda forma y contenido de comunicación que tenga como finalidad influir en las decisiones de consumo; Publicidad engañosa: Aquella cuyo mensaje no corresponda a la realidad o sea insuficiente, de manera que induzca o pueda inducir a error, engaño o confusión”. A su vez, el artículo 29 consagra: “Las condiciones objetivas y específicas anunciadas en la publicidad obligan al anunciante, en los términos de dicha publicidad”. En complemento, en el artículo 30 se establece: “Está prohibida la publicidad engañosa. El anunciante será responsable de los perjuicios que cause la publicidad engañosa”.  Finalmente, en el artículo 61 se indican diversas sanciones (administrativas) que se pueden imponer por la violación de las normas de protección al consumidor.

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Con este panorama, las empresas tienen que desarrollar mecanismos eficaces para asegurar que su publicidad sea válida para los consumidores. El concepto generalizado sobre dicha validez es que la publicidad no sea engañosa. Sin embargo, más que esto se debe generar una publicidad que cumpla -con adecuada capacidad comunicativa- los criterios informativos, de forma y fondo, que contemplen las normas generales y especiales que sean aplicables en cada caso (por ejemplo, si se trata de una publicidad de productos de salud se tiene que cumplir con las disposiciones del Invima y demás entidades de este sector, además de las pautas ordinarias establecidas en el estatuto del consumidor y en las premisas generales de diligencia empresarial consagradas en el Código de Comercio y el Código Civil).

Es decir que lo determinante es que el modelo de fundamentación jurídica (detección, sistematización, conceptualización, interpretación, argumentación, instrumentalización y aplicación de las normas vinculantes) de la publicidad sea idóneo. Modelo que se materializa en el mensaje que se le emite al consumidor. Este aspecto se mide según el nivel de armonía que el mensaje genere entre los derechos y deberes que sean aplicables en cada situación (por mandato de fuentes de orden público o por actos de las partes) a la empresa y a sus grupos de interés (consumidores, trabajadores, aliados, proveedores, comunidad de impacto, etc.). Dicha armonía se verifica según la eficacia de todos los derechos y deberes presentes en el caso concreto.

Con esto se da paso a una visión de empatía en la publicidad, se trata de pensar para el consumidor, la empresa no puede argumentar que su publicidad es válida porque subjetivamente lo considere así -o porque se base en un concepto sumamente abstracto de consumidor promedio-. Todo dependerá de la capacidad comunicativa y del acuerdo del lenguaje objetivo que la publicidad establezca con el consumidor, permitiendo de este modo un mayor grado de seguridad jurídica en este campo.

Por ello, es determinante establecer los múltiples subsistemas de perfiles de consumidores que recepcionarán el mensaje en cada caso (desde lo más abstracto, como son las edades, los dispositivos que usan, el nivel de alfabetización digital, el idioma que maneja, las preferencias comerciales, la clase de género –hombre o mujer-, el lugar de ubicación, el presupuesto, etc-, hasta lo más concreto, como es obtener la información de la necesidad específica que tiene un consumidor en particular). Claro está, el consumidor tiene el deber de colaborar otorgando datos completos y veraces para que este perfilamiento sea idóneo.

No obstante, es la empresa la que debe establecer que tipos de datos recolecta y para qué tratamientos y finalidades lo hará, aquí se trata de una responsabilidad y diligencia directa de la compañía -si no recolecta datos para el perfilamiento de los receptores, los consumidores, previo a la emisión del mensaje deberá responder por un incremento injustificado del nivel de riesgo permitido sobre la publicidad, dado que aumentan las posibilidades de ambigüedad o vaguedad en la interpretación del mensaje, generando un mayor grado  de responsabilidad para la empresa-.

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En este punto cobra relevancia la publicidad a la medida en el comercio electrónico. Para generar un sistema comunicativo válido es necesario tener claridad sobre el perfil del consumidor que visualizará el mensaje. La empresa contará con mayores elementos de juicio y premisas objetivas para la generación y comunicación de su publicidad.  Ahora, se puede considerar que el perfilamiento de un consumidor trae como consecuencia inmediata la vulneración de su derecho a la intimidad en el sentido en que se conocerá su información personal privada o semiprivada.

Vale indicar que la validez de la publicidad a la medida depende de la validez en el tratamiento de los datos personales del consumidor. Por ende, desde su recolección hasta los demás tratamientos estratégicos que se realicen para emitirle una publicidad lo más personalizada posible -entre más precisa mejor- se deben respetar las premisas (condiciones) sine qua non que se consagran en las normas de protección de datos personales -tales como obtener la autorización previa, expresa e informada del titular de los datos para posteriormente estar facultado para realizar tratamientos sobre los mismos, la determinación proporcional del principio de necesidad para evitar recolectar datos que resulten excesivos e inoficiosos con la labor publicitaria directa,  y el contar los adecuados niveles de seguridad de la información en los ambientes donde estén presentes o relacionados tales datos-, so pena de entrar en el campo de la ilegalidad.

Si todo esto se cumple se genera un esquema de logro colectivo (donde gana la empresa al fidelizar más clientes, el consumidor al estar protegido y el Estado en general al cumplirse con el orden público que se encuentra establecido en esta materia); ambiente de armonía de derechos y deberes que se obtiene por medio del derecho preventivo -es decir, generar validez en todo momento y, en consecuencia, eficacia jurídica-. 

Por: Camilo Alfonso Escobar Mora Ph.D. en Derecho

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