Las pócimas de Montesquieu

La primera de ellas, la más conocida, corresponde a la separación de poderes, que surge de la idea cierta y permanente de que todo hombre que tiene poder, tiende a abusar de él, para lo cual propuso como doctrina de estado que el poder contenga y frene el poder, dividiendo los poderes en tres órganos, con funciones independientes: crear la ley, aplicarla y juzgar conforme a ella.

Por generaciones hemos repetido tal fórmula como remedio obligatorio, mágico e infalible, capaz de conjurar todo padecimiento, enfermedad o malestar del ejercicio del poder, en sus excesos o como expresión de libertad.

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Pero la llana realidad, día a día, nos demuestra, que la doctrina de la separación de poderes, ya no tiene el vigor o fuerza que como remedio, alivio y cura se ofrecía y prometía a fin de conjurar la  enfermedad social que demanda el ejercicio y experiencia  real del poder, pues se le han ido añadiendo consideraciones adyacentes, anexos, apéndices, que terminaron desdibujando la doctrina, al punto que dejó de ser un pilar jurídico-constitucional, y hoy aparece como una leyenda a la que se acude para tratar de respaldar las más dispares teorías e instituciones.

Lo cierto es que hoy las tres ramas del poder legislan, administran y juzgan. Vemos al ejecutivo a más de administrar, dictando normas con fuerza de ley y juzgando. Verbo y Gracia, la Superintendencia de Industria y Comercio en los últimos años ha adelantado procesos contra diez mil comerciantes e impuesto sanciones equivalentes a 1,2 billones de pesos; otro tanto sucede con el legislativo, que no solo hace las leyes, sino que juzga (a altos funcionarios), y administra. Igual sucede con la jurisdicción, aún con extremos más ruinosos, como bien sucede con la justicia constitucional, donde no solo administra justicia, sino que se dota a sus decisiones de carácter legislativo y ejecutivo, pues crea disposiciones, complementa y determina las existentes; ordena la forma de ejecución, aun comprometiendo el contenido económico que ello demande. Dejaron sus decisiones de ser abstractas y puramente especulativas, para convertirse en omnipresentes, en todos los campos de la sociedad, incluidas las revisiones a las actuaciones de las otras ramas del poder ejecutivo, legislativo, y aún, de la propia, la   jurisdicción.

Que lejos está la actual rama jurisdiccional de la doctrina de Montesquieu, cuando predicaba que “los jueces de una nación no son … sino la boca que enuncia la ley; son seres inanimados que no pueden moderar ni la fuerza ni el rigor de la ley”.

La separación de poderes está herida de muerte, y todos lo saben, y no pasa ningún día sin que se pretenda, a manera de remate, aliviar, con un tiro de gracia, su vigencia.

La segunda pócima doctrinal que generó y genera escándalo, y que al momento de su emisión le encaminó sin escalas al índice de libros prohibidos, consistió, según nominaron sus detractores, en el “determinismo geográfico”, que consistía en señalar la importancia del medio físico, particularmente el clima, como determinación de la organización de los asociados y de un estado, para lo cual las leyes  deberían adaptarse al clima, pues“ los atributos  del espíritu y los ímpetus del corazón son en extremo diferentes en los diversos climas”.

La teoría del medio físico no tardó mucho en cuestionarse; pero, contrario a toda previsión, hoy tiene cierta aceptación, al punto que se tiene como parcialidad válida, que los factores geográficos, tales como superficie, población, geología, relieve, clima, suelo, hidrografía vegetación, fauna etc. inciden en las escalas productivas, pero no frente a la conducta, pese a que los experimentalistas abrogan por la existencia de leyes, conforme al clima, según lo cual los paramunos tendrían leyes distintas a la de los calentanos.

La teoría geográfica, o determinismo geográfico, frente a la conducta y la ley como reflejo de la misma, está aún en construcción y parte del debate se centra hoy en el análisis del desarrollo económico, que ha de gozar de una expresión legal. Para algunos el elemento normativo del desarrollo económico se explica por el factor geográfico; para otros, radica, de modo exclusivo y excluyente, en la política, en el acierto al plasmar en el derecho la toma de decisiones.

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De momento no hay un resultado pacífico. La conducta humana es mucho más compleja, como para que su regulación a través del derecho, solo atienda un factor. Pero abre a la imaginación: ¿Será que por la teoría de Montesquieu en muchos lugares de Colombia no pegó la Ley 80 de contratación estatal?

Por: Alejandro Vélez Múnera