Reforma al código

En la legislatura que acaba de terminar el Congreso aprobó el proyecto de reforma al Código de Comercio. Esta es, sin duda alguna, la nueva ley que puede tener más implicaciones directas para las empresas privadas colombianas o para las extranjeras que quieran venir a Colombia.

Desde 1992, cuando en el Ministerio de Desarrollo se gestó la idea y luego durante los siguientes dos años, fui testigo de excepción de este proceso de reforma. Junto con un amplio grupo de dedicados funcionarios de la Superintendencia de Sociedades y de excelentes colaboradores externos se conformó un equipo que tuve la oportunidad de coordinar, al cual le correspondió la preparación del proyecto original de reforma, el cual fue presentado ante la Cámara de Representantes en 1994. En este primer artículo esbozaré los antecedentes y los grandes temas de la reforma y en una próxima entrega haré el análisis detallado de las nuevas normas en materia de sociedades y concordatos.

Para tener una visión clara de la reforma resulta útil hacer una breve reseña histórica de la evolución del proyecto. La idea inicial de modificar el Código de Comercio nació a raíz de la aceleración del proceso de apertura. A principios de 1992, el Ministerio de Desarrollo detectó una serie de problemas en la legislación mercantil vigente, las cuales generaban inconvenientes frente a este nuevo proceso.

Al momento de iniciar la preparación de la reforma, el objetivo que se quería alcanzar estaba claro y podía resumirse en tres fines específicos: crear normas que facilitaran y fomentaran el ingreso de empresas al mercado de capitales; eliminar formalismos y trámites inútiles del código anterior que se habían convertido en costosos obstáculos; y por último, actualizar la legislación de sociedades de acuerdo con las tendencias internacionales.

Si bien es cierto que estas tres metas estaban claras, en el proyecto aprobado no todas se concretaron, pues para el actual gobierno la tendencia a volver a la tramitología y el temor a una mayor modernidad en la legislación mercantil desvirtuaron varios de los propósitos que inspiraron la reforma.

En el proceso inicial de reforma, Planeación Nacional aportó un interesante estudio en el que se ubicaban algunas normas específicas que podían considerarse como las principales causantes del formalismo inútil. A su vez, en la Superintendencia de Sociedades se analizaron y detectaron otra serie de formalismos y de trámites que resultaba conveniente eliminar. Simultáneamente, se trabajó en el análisis de las posibles figuras jurídicas que resultaban útiles para modernizar nuestra legislación.

Una vez concluida esta primera etapa, se vio la necesidad de aprovechar la reforma para mejorar algunos detalles de la legislación vigente y se consideró necesario reformar también el régimen de las quiebras y los concordatos con el ánimo de plasmar una legislación armónica que cubriera el nacimiento, la vida y las posibles formas de extinción de las sociedades en Colombia.

Con estos antecedentes y con el liderazgo de la Superintendencia de Sociedades, la preparación de este proyecto se inició con la participación de importantes grupos de profesionales con diferentes orientaciones legales, pero trabajando con los objetivos claros que ya se habían trazado. El grupo de trabajo lo conformaron funcionarios de la Superintendencia, abogados catedráticos de las principales universidades de Bogotá y Medellín, grupos de abogados asesores de empresas privadas, el comité jurídico de la Andi y Fenalco y varias de las Cámaras de Comercio del país. Aunque este parece ser un grupo demasiado amplio, ante todo se buscaba escuchar ideas y propuestas de muchos sectores de diferentes tendencias para obtener así un proyecto que se ajustara realmente a las necesidades de las empresas colombianas.

En el proyecto inicial se proponía una amplia variedad de temas, algunos de los cuales quedaron finalmente consagrados en la nueva ley aunque otros desaparecieron, tales como la supresión de algunos trámites para la creación de las sociedades y para su liquidación, los contratos de colaboración empresaria, la desestimación de la personalidad jurídica y la etapa previa a los procesos concúrsales. Dentro de los que se salvaron del recorte realizado por el actual gobierno vale la pena destacar algunas de las normas sobre grupos económicos, la disminución de las mayorías decisorias, la escisión, las asambleas no presénciales, la creación sucesiva de empresas, la flexibilización de las acciones preferenciales sin derecho a voto y la desjudicialización de los procedimientos concúrsales.

Dentro de todo el proceso de reforma debe destacarse el hecho de ser la primera vez que el Congreso de la República aprueba una modificación importante de un código de derecho privado pues en nuestro país era tradicional realizar estas reformas mediante facultades extraordinarias al presidente. Además resulta curioso que los que podrían ser denominados como «micos»» dentro de esta ley no provinieron del Congreso, sino que se originaron en las oficinas gubernamentales, en especial entre el grupo de amigos del ministro Marín Bernal.

Al revisar el proyecto aprobado, sin desmeritar los puntos buenos, queda una clara sensación de estar frente a una ley que hubiese podido ir mucho más allá y además queda un extraño sabor a un exceso de intervencionismo y de retorno a los trámites que por diferentes vías se habían eliminado.

Entre los puntos generales favorables que la nueva ley presenta, vale la pena destacar una tendencia definida a fortalecer el mercado de capitales, a mostrar mayor transparencia en las relaciones entre sociedades vinculadas y a otorgarle una mayor seguridad a quienes invierten en empresas. Asimismo, en el tema de los procesos concúrsales se muestra un gran avance al sacar de las manos de los jueces ordinarios los procesos y al incluir en su regulación algunas normas que agilizarán su trámite y darán mayor equidad a los deudores. Adicionalmente se fortalece la igualdad entre todos los acreedores, incluyendo a la administración de impuestos y, por fin, se elimina el proceso de quiebra.

Pero esta ley también presenta algunos rasgos negativos. En primer término, y como lo habíamos anotado, el gobierno, al recortar de manera excesiva el articulado, impidió que la legislación societaria se modernizara de manera integral; y el afán de realizar recortes al proyecto dejó algunas de sus materías desarticuladas frente a las demás.

De esta desarticulación, el mejor ejemplo es lo sucedido con el tema de los procesos concúrsales. En el proyecto inicial se trataba como una legislación coherente, pero gracias a la aparición de algunos abogados con extrañas intenciones y bajo la permisividad del ministro Marín Bernal, se modificaron algunos pocos artículos que ocasionaron la desencuadernada del proyecto. Varios de estos cambios, aparentemente, le permitirán a estos abogados arreglar sus propios líos.

Los micos a la ley tampoco faltaron. El más notorio fue el introducido en el Senado según el cual la distribución de utilidades la debe aprobar una mayoría del 78% de las acciones presentes en la reunión de la Asamblea. Este mico, con pinta de orangután, borra buena parte de los avances que se lograron en materia de reducción de mayorías. En el futuro va a convertirse en uno de los principales obstáculos para las empresas que deseen colocar acciones en el mercado de capitales.

La nueva ley consagra algunas figuras interesantes tanto en materia de sociedades como en lo relacionado con los procedimientos concúrsales.

En el primer tema vale la pena destacar la creación de las llamadas empresas unipersonales de responsabilidad limitada, con las cuales se busca darle una mayor agilidad a la actividad mercantil. La regulación que se hace a los llamados grupos económicos es un avance, aunque parte de la nueva reglamentación sea inconveniente y riesgosa para la estabilidad financiera y laboral de las empresas vinculadas. La figura de la escisión queda reglamentada de manera integral y se da vía libre a las asambleas y a las juntas directivas no presénciales, sien(lo este uno de los principales avances. También se reglamenta el derecho de retiro de los socios bajo ciertas circunstancias. En cuanto al mercado de capitales se refiere, la creación sucesiva de sociedades anónimas y la flexibilización de mayorías van a fortalecerlo. De otra parte, las modificaciones realizadas a las normas que regulan la emisión y colocación de acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto fortalecerán esta alternativa de capitalización.

En el tema de procesos concúrsales se avanzó sustancialmente en la igualdad de los acreedores pues, en adelante, las entidades públicas, incluyendo la administración de impuestos, estarán en condiciones cíe igualdad con los demás acreedores. De otra parte, la unificación de estos procesos con la consecuente desaparición del proceso de quiebra traerá un notable aceleramiento de muchos casos en los cuales las empresas en dificultades no tenían alternativas para salir de las crisis y sus acreedores nunca podían ver resueltos sus problemas.