| 2/16/2016 10:04:00 AM

Gobierno, Claro y Movistar a tribunales por reversión de activos

El MinTic, por un lado, y Claro y MoviStar, por otro, llegarán a un tribunal de arbitramento que permita liquidar el contrato de concesión que venció hace más de un año. El eje de la discusión es la reversión de activos para cumplir el fallo de la Corte Constitucional. Análisis especial de Dinero.

La liquidación de los contratos que en 1994 abrieron el paso al ingreso de la telefonía móvil en Colombia está en su etapa final, pero aún sin lograr acuerdos completos. ¿El motivo? El fallo que en 2013 emitió la Corte Constitucional en el sentido de que a estos contratos les aplicaba la cláusula de reversión de activos, así leyes posteriores hayan desmontado este concepto.

Esta decisión de la Corte significaría que los equipos y bienes en los que habían invertido las empresas –Claro y MoviStar– revertirían al Estado y no solo el espectro. El hecho hoy tiene contra el tiempo al Gobierno, específicamente al Ministerio de las Tecnologías y las Telecomunicaciones (MinTic), y a estos operadores.

Aunque en las cuentas del Ministerio el plazo para interponer la demanda y llegar a tribunal de arbitramento se cumpliría en mayo de este año, una visión diferente tiene la Contraloría: los operadores en 2013 se acogieron al régimen de título habilitante y dejaron atrás la concesión, solicitud que hicieron en junio de ese año y fue autorizada en noviembre. Para el ente de control, los tiempos corren a partir de la solicitud y se vencerían el próximo 26 de febrero. Por esta razón el pasado 16 de febrero el MinTic convocó a un tribunal de arbitramento. 

Hoy todas las obligaciones regulatorias, contractuales y legales han sido cumplidas, salvo la reversión de elementos y bienes afectos a los contratos de concesión. La liquidación de los contratos puede hacerse de tres formas: bilateral –ponerse de acuerdo entre las partes–; unilateral –donde el Estado directamente lo hace– o buscar un juez que solucione la controversia.

Es tan complejo el tema que se han realizado 25 mesas de trabajo para lograr la liquidación y un eventual acuerdo de conciliación, en compañía de los organismos de control –como la Contraloría y la Procuraduría–.

Sin embargo, aunque las conversaciones venían avanzando en buen término, el pasado 22 de enero, en una reunión en la Delegatura para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública de la Procuraduría General de la Nación, el ente de control les sugirió a los funcionarios del MinTic “estudiar la viabilidad legal de acudir al tribunal de arbitramento, sobre los conflictos que suscite la liquidación de los contratos bilaterales”, según el acta, razón por la cual se llegará a esta etapa.

Pero avanzar en la liquidación de los contratos es clave para definir lo que ha pasado de 2013 –cuando se migró a otro régimen– a hoy ¿Cómo está operando el servicio? Según el MinTic, de acuerdo con la resolución 0597 de 2014, el país está en un régimen transitorio y en un arriendo –compensación por uso– que no se sabe cuánto cuesta. Es necesario liquidar los contratos y allí definir ese valor.

Así las cosas, el camino que sigue es el del tribunal de arbitramento. En este escenario no se descarta la posibilidad de llegar a un acuerdo, más aún cuando la Procuraduría estará presente vigilando el proceso. Pero el debate jurídico será muy intenso y podría, incluso, llegar a instancias internacionales.


Las diferencias

Aunque existe la posibilidad de llegar a un acuerdo, aun en el tribunal de arbitramento, el panorama es complejo. Con su fallo, la Corte Constitucional no solo dejó abierta la discusión sino que incluyó un elemento adicional, pues ante la complejidad de la definición de activos señaló que podría darse una compensación económica.

El fallo fue insumo para posiciones políticas, donde representantes del Polo Democrático, como los congresistas Alexander López y Jorge Robledo han manifestado que el valor podría ascender a varios billones de pesos. No obstante, la decisión de la Corte es abierta y con varias interpretaciones y hasta este momento no hay un valor definido. Las dudas se concentran en tres puntos: ¿qué activos se revierten, cuánto valdrían –de acuerdo con el concepto de compensación económica de la Corte– y desde cuándo y hasta qué fecha hay que tener en cuenta la reversión?

Para los operadores, incluso desde el mismo momento del fallo, es claro que no opera la reversión. Su afirmación se fundamenta en que las leyes 422 de 1998 y 1341 de 2009 señalaron que no había reversión y que la leyes se incorporan a los contratos. Incluso en temas como el tributario, donde jugadores como Comcel en su momento interpusieron recursos por desequilibrio económico, el Gobierno advirtió que no aplicaba porque las leyes definían que no había reversión y se habían incorporado al contrato. Sin embargo, no hubo ajuste en los textos de los contratos, en ellos se mantiene la reversión y la Corte Constitucional falló en ese sentido.

Viene entonces el galimatías jurídico. Para los operadores, si se da la reversión, los activos que estarían en discusión son los del periodo 94-98, de acuerdo con el Plan de Expansión de ese momento, y en el que el mismo Ministerio señaló que los operadores habían cumplido y que los planes adicionales quedaban a discreción de las compañías.

Además, los operadores argumentan que la ley 1341 reitera que la reversión solo implicará que se devuelvan al Estado las frecuencias (espectro). También es claro, para ellos, que se trata de bienes y elementos del servicio de voz, no del de datos, pues el único servicio concesionado en los contratos de 1994 fue el servicio móvil de voz, de tal suerte que los bienes y elementos relacionados con la prestación de servicios de datos, como es el caso de mensajes de texto (SMS), mensajes multimedia (MMS) e internet móvil, no están afectos a la cláusula de reversión. Lo anterior se constata con el hecho de que los proveedores de telefonía móvil celular tuvieron que acceder a licencias de servicios de valor agregado para prestar SMS, MMS y acceso a internet.

Además, para ellos se trata de un espectro definido y que, a juicio de personas cercanas al proceso, quedó claro en la sentencia de la Corte. También, que el contrato establecía unas características tecnológicas específicas que hoy están en desuso y que muchos de esos equipos ya no estarían disponibles y están depreciados en sus libros. En el mejor de los casos sería la tecnología 2G. Del mismo modo, en los últimos años se dio una transformación del negocio de infraestructura que, en algunos casos –como MoviStar–, ya no está en manos de los operadores, sino de terceros que arriendan antenas y estructuras. ¿Cómo operaría la reversión en ese caso?

Ratifican que la posición es clara en cuanto a que son los bienes y elementos afectos a la concesión, y ella era sobre el uso del espectro radioeléctrico para la transmisión entre la base y el terminal móvil y que en ningún momento se trata de la reversión del negocio.

Pero para MinTic eso no es tan claro. “Esta es una concesión de servicios y es necesario que revierta todo para garantizar la prestación del servicio. Es todo lo que esté atado al servicio”, dice un funcionario

Según él, el espectro ya es del Estado y las antenas no son suficientes porque con eso no garantiza el servicio. Para el Ministerio, además, el contrato no terminó ni en el 98 ni en el 99, cuando cumplió su plan mínimo de expansión. Se acaba en 2013.

Para el MinTic, la situación es muy difícil: tiene que llevar en su demanda las mayores exigencias y que sea al interior del tribunal donde se definan los tiempos, bienes y elementos y, eventualmente, el valor, pues debe hacer su mayor esfuerzo por proteger el patrimonio público, pero también le significa “pelear con los aliados que tienen la mayor participación del mercado en este momento –incluso uno de ellos (MoviStar) con participación de la Nación–. El ministro Luna tiene que acotar sus riesgos”, dice un abogado.

Expertos consideran que el debate jurídico será intenso y varias las discusiones técnicas por resolverse. Por ejemplo, si la obligación de la tecnología única se eliminó y se exigió a los operadores usar las mejores tecnologías de la época.

A esto se suma que en muchos procesos los elementos que se utilizan para la provisión del servicio de voz son prácticamente los mismos para la prestación de los servicios de datos, lo que genera una gran dificultad para la materialización de la reversión, la definición de los activos que revertirían y cuál sería el valor que eventualmente se daría como respuesta a la compensación.

Para los operadores queda una instancia adicional: si sienten que fueron vulnerados sus derechos podrían acudir a una reclamación internacional que verifique el eventual incumplimiento del Estado, de acuerdo con los tratados de libre comercio y de protección a la inversión que los países donde están las casas matrices de estas empresas –México y España– tienen con Colombia. Se trataría de la figura de expropiación indirecta.

Antes de llegar a la instancia del tribunal de arbitramento, se habían planteado algunos escenarios que podrían revalidarse. Por ejemplo, si se da la reversión, podría hacerse lo que hoy tienen los operadores establecidos con los entrantes en materia de arriendo de red.

Viene un profundo debate jurídico que se daría en medio de unas necesidades cada vez mayores de espectro para las empresas y cuando se espera que antes de finalizar el año se saque una nueva subasta y, posiblemente, se ajusten los topes. La discusión apenas empieza.

Las señales

El fallo de la Corte deja abiertos muchos frentes en materia de seguridad jurídica e inversión en el sector.

La discusión jurídica en medio de la liquidación de los primeros contratos ha mandado señales de alerta sobre el sector. Para algunos analistas, además de eventuales demandas por desequilibrio económico, el debate surge en medio de unas mayores necesidades de mejora en la calidad de la señal, que exige más inversiones y mayor cubrimiento. El pronunciamiento de la Corte y su impacto en la decisión podrían desacelerar los planes de los operadores, quienes buscarían sacar mayor provecho de las redes existentes.

También queda abierta la discusión sobre el real valor del espectro –una cosa es con reversión de activos y otra sin ella, tanto para la Nación como para los operadores– y los ajustes que se requieren en momentos en que se prepara una nueva subasta.

Además, el proveedor que esté utilizando infraestructura de soporte de alguno de los operadores sujetos a reversión, ante la incertidumbre, podría verse obligado a desplegar su propia infraestructura, lo cual puede traducirse en duplicidad en redes, lo que aumentaría los costos en la prestación de los servicios, afectando así la tarifa final al usuario, además de las problemáticas asociadas a las disposiciones de orden ambiental y de ordenamiento territorial.

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