El fallo de la Corte

La semana pasada, la Corte Constitucional sorprendió con un fallo en el cual declara inexequible el artículo 116 de la reforma tributaria (Ley 788 de 2002), el cual grava todos los bienes y servicios exentos y excluidos a partir de enero de 2005 con un IVA de 2%. Estos productos equivalen al 40% del universo total.

La decisión, por supuesto, causó gran preocupación y desconcierto en el equipo económico del gobierno, que consideraba superado este debate. Se esperaba que la aplicación de este tributo aumentara el recaudo tributario en $800.000 millones a partir de 2005. Además, habría representado un gran avance en un tema crucial: la ampliación de la base gravable.

¿Qué pasó? Es la pregunta que todos se hacen, pues la actual Corte se había caracterizado por sus sentencias en pro de la estabilidad macroeconómica (sin que esto quiera decir que en su actual fallo haya actuado sin tener en cuenta este factor). En ocasiones anteriores, declaró exequibles la Ley de ajuste fiscal de las entidades territoriales, que había sido demandada en casi todos sus artículos, la limitación de los salarios de los funcionarios y el impuesto al patrimonio que el gobierno estableció dentro de la declaratoria de Conmoción Interior.

De acuerdo con el magistrado Manuel José Cepeda, quien además fue el ponente de la sentencia que terminó por declarar inexequible el artículo 116, la Corte se basó para su decisión en cuatro factores concurrentes. No obstante, al analizar dichos factores no es claro que todos ellos justifiquen la decisión de la Corte.



La decisión

Antes de entrar en el debate, es importante dejar en claro qué hizo y qué no hizo la Corte para llegar a su conclusión.

La Corte miró la progresividad del tributo, en este caso del IVA del 2%, desde una perspectiva global y no específica a un tributo. En consecuencia, la Corte con su fallo no está diciendo que la progresividad radique en no gravar los bienes de primera necesidad, ni tampoco que no se pueda gravar a los pobres. Esto es muy importante. De hecho, la Corte no se pronunció respecto al artículo 34 de la misma ley de reforma tributaria, que grava con un IVA de 7% bienes de la canasta familiar, así como otros.

Aquí empieza todo el debate. Hay una diferencia de fondo entre los artículos 34 y 116 de la reforma. Mientras que en el 34 se especifican uno a uno los bienes y servicios que van a ser gravados con el IVA de 7%, en el artículo 116 se habla en términos generales de todos los bienes exentos y excluidos, sin que en ninguna parte se haga alusión a qué se está gravando exactamente.

Por esto, la Corte afirma que se gravó de manera indiscriminada lo que estaba sin gravar, lo cual no es aceptable pues, a juicio de la Corte, cuando el Congreso establece un tributo lo debe hacer después de un análisis sobre sus implicaciones. Según Cepeda, en el caso del artículo 116 no hubo deliberación, sino que fue aprobado el último día por petición del ministro de Hacienda como alternativa para financiar el gasto militar.

Pero lo que exacerbó las cosas y, a su vez, reafirmó la posición de la Corte fue la petición que hicieron el Ministerio de Protección Social y el Ministerio de Hacienda para que la Corte excluyera del artículo 116, el Plan Obligatorio de Salud. Con respecto a este punto, Cepeda afirma: "Los propios autores de la norma pidieron que se excluyeran algunos bienes y servicios que habían sido gravados. Esto corrobora lo indiscriminada que fue".



Ingresos y gastos

La indiscriminación del artículo 116 no fue el único factor que llevó a la Corte a tumbar el IVA del 2%. A juicio de los magistrados, pues el fallo fue unánime, había una concurrencia de factores que justificaban la decisión. Estos surgieron cuando la Corte trató de buscar una justificación para las actuaciones del gobierno y el Congreso.

Al mirar el tema por el lado de los ingresos del gobierno, la Corte se dio cuenta de que en su paso por el Congreso se había cambiado el espíritu de la ley de reforma tributaria. En la presentación inicial se decía que se requerían recursos para la seguridad y que no se gravarían los productos de primera necesidad, puesto que los recursos provendrían de los resultados de las medidas antievasión. Sin embargo, cuando estas medidas se cayeron, el Congreso, por petición del gobierno, decidió imponer el IVA del 2% a todos los productos exentos y excluidos.

Aquí entró a jugar un ingrediente adicional (que podría debatirse) y es que el gobierno, antes de solicitarle al Congreso más tributos, podría encontrar recursos en otras fuentes. "Es el caso de la corrupción, por ejemplo, que cuesta al año varios billones de pesos, o de la evasión o la elusión, que asciende también a una cifra muy alta", afirma Cepeda.

Este punto es discutible, pues siempre va a haber corrupción y evasión y esta no puede ser la justificación que rija la estructura tributaria de un país. Estos temas se deben manejar aparte. Además, un argumento a favor de la lucha contra la evasión es precisamente la ampliación de la base, pues así se podría tener la información que se requiere para controlar el sistema.

Por el lado del gasto, la Corte no encontró justificación para que el Congreso gravara con el IVA del 2% los bienes de la canasta familiar, si con estos recursos no se iba a hacer reasignación del gasto sino que los utilizaría para financiar el gasto en seguridad.



Justicia y equidad

El cuarto factor que tuvo en cuenta la Corte para tumbar el artículo 116 de la reforma tributaria fue el de la justicia y la equidad. Entre los deberes y obligaciones de los ciudadanos que establece la Constitución política, en el artículo 95.9 está el de contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad.

Este punto es quizás el más controvertido, porque supone juicios de valor y también porque podría sentar un precedente para que hacia adelante no se puedan gravar los bienes de primera necesidad, pues el país siempre va a tener pobres.

La Corte parte del hecho de que todos los ciudadanos están obligados a contribuir a financiar los gastos e inversiones del Estado. Bajo este principio, todo el que consume debe tributar. Sin embargo, cuando mira los puntos de equidad y justicia, llega a la conclusión de que en un país en el que el 60% de la población vive bajo la línea de pobreza esta obligación no se aplica, puesto que los pobres que solo disponen de lo mínimo para subsistir no están en capacidad de elegir y, por tanto, su consumo no puede ser gravado. A este respecto, la Corte afirma: "el hecho de que una persona en situación de penuria económica compre alguno de estos bienes y servicios, no significa que tenga la capacidad de contribuir a financiar los gastos del Estado, ya que no se puede equiparar capacidad adquisitiva de bienes y servicios indispensables para subsistir con capacidad adquisitiva".

A esto se sumó el hecho de que, a juicio de la Corte, la red de protección social que existe en el país no es suficiente para atender a todos los pobres ni compensar por esta vía lo que pagarían por cuenta del IVA. De acuerdo con el magistrado Cepeda, los países que todo lo gravan cuentan con una red de solidaridad que funciona.

Con respecto a este punto cabe un buen debate. Por ejemplo, se podría argumentar que al excluir los bienes de la canasta familiar de la tributación indirecta (al excluirlos del IVA), se beneficia sobre todo a los más ricos. El quintil más alto de la sociedad consume más del 50% de todos los bienes básicos que se consumen en el mercado nacional, con lo cual la exención de bienes básicos beneficia más que proporcionalmente a los más ricos.

De otra parte, es ingenuo pensar que al excluir o eximir bienes del IVA se está beneficiando a los grupos pobres que consumen estos bienes, por cuanto las empresas productoras o comercializadoras capturan parcial o totalmente la exención, sin que necesariamente se favorezcan los consumidores. El resultado es nefasto, puesto que el Estado deja de capturar unas rentas que podrían ser utilizadas para atender de manera focalizada a los más pobres.

Lo ideal es entonces cobrar impuestos indirectos proporcionales a todos los individuos y destinar una parte de estos recaudos para compensar directamente a los más pobres mediante programas de subsidio directo, utilizando por ejemplo el Sisben. Con esto, los pobres estarían igual o mejor que antes y el Estado recaudaría importantes recursos adicionales, al tiempo que mejora la progresividad del sistema fiscal.

Así, si bien la Corte tiene toda la razón cuando argumenta que no hubo en el Congreso una deliberación adecuada para el establecimiento del IVA generalizado del 2% a partir de 2005, las demás justificaciones que esgrime no son tan claras.

La progresividad del sistema tributario es un concepto sencillo y fácilmente verificable. Por el contrario, las discusiones sobre equidad necesariamente conllevan juicios de valor que hacen muy difícil la discusión, aparte de que hay diferentes conceptos de equidad.

Por ejemplo, en política fiscal hay equidad vertical y equidad horizontal: la primera hace referencia a que quienes más tienen deben pagar proporcionalmente más; la segunda hace referencia a que los iguales deben pagar igual. Estos deberían ser los únicos principios de equidad que rijan la formulación de la política tributaria. Pero en filosofía y ética hay otra multiplicidad de conceptos de equidad (Ramsey, Rawls y otros) que darían pie a discusiones interminables sobre la bondad de unos y otros.

Ojalá el fallo de la Corte no sea utilizado para que en ocasiones posteriores se impida la imposición de tributos a todos los bienes y servicios, así como a toda la población.