Mejor un mal arreglo

En las sociedades comerciales, así como suele suceder en la vida de toda persona, los conflictos y las dificultades se presentan con alguna, frecuencia. Esto no es de extrañar, ni es un fenómeno aislado de algunas compañías. En la vida de las sociedades como en todo tipo de vida en comunidad se presentan criterios divergentes y posiciones encontradas, que con frecuencia generan conflictos entre quienes están involucrados. Adicionalmente, por motivos que algunas veces lindan las normas del Código Penal, también se presentan disputas entre los socios.

Los problemas en las sociedades deben diferenciarse según se relacionen con los terceros, ajenos al funcionamiento de la sociedad, o según se den sólo entre sus miembros. Los primeros, que podrían catalogarse como conflictos externos, corresponden a las dificultades para pagar las obligaciones o para cumplir con los contratos que tiene la sociedad. Las posibilidades para su solución van desde los acuerdos privados de pago hasta procesos de quiebra o de concordato.

Los conflictos internos de las sociedades son más frecuentes de lo que se piensa y, por lo general, tienen algunas características que acaban convirtiendo a la sociedad en un gran campo de batalla. Cuando se presenta una disputa interna se deja atrás la razón y aparece en los socios, con todo su esplendor, la personalidad de guerrero primitivo que nadie se imaginaba que pudiese existir. No es raro ver que en este tipo de peleas se prefiera sacrificar todo el patrimonio a cambio de saborear un triunfo sobre los socios contendores.

Algunos casos famosos de disputas han llegado hasta el extremo de ocasionar muertes entre una misma familia. Hace algunos años, los miembros de una próspera sociedad de familia cuyos socios eran los padres y sus hijos, acabaron resolviendo sus conflictos a balazos. Este incidente le ocasionó la muerte a uno de los hijos y otro quedó paralítico, ambos a manos del padre y socio; los hechos ocurrieron después de una asamblea de accionistas en la cual la familia tuvo una disputa por negocios.

Las disputas internas de las sociedades suelen ser de diferentes características y sus causas dependen, entre otros factores, de la conformación misma de la sociedad, es decir según sean las relaciones entre los socios. Pero independientemente de su origen, las consecuencias de no resolver oportunamente el conflicto son las mismas: la sociedad quiebra o se perjudica comercialmente y los socios se convierten en los peores enemigos.

No de los enfrentamientos más recuentes es entre los grupos de accionistas minoritarios y los mayoritarios. Su causa suele ser variada pero en el fondo conlleva casi siempre la intención de la mayoría de desaparecer a una minoría qué le impide administrar la sociedad a su antojo. No son pocos los casos famosos en Colombia en los que una mayoría accionaría decide sacar a codazos a los socios minoritarios, en especial cuando éstos no le dan libertad absoluta en el manejo de los negocios o cuando han detectado irregularidades en el funcionamiento mismo de la sociedad.

También suele suceder que el negocio no dé para tanta gente, por lo que los socios mayoritarios deciden, con cualquier disculpa, generar el conflicto y quedarse con la totalidad de la sociedad. En este tipo de procesos la causa no tiene relación con malos manejos pues se trata simplemente de una operación financiera disfrazada de conflicto.

Si bien es cierto que muchas veces las mayorías son las que generan el conflicto, las minas tampoco se quedan atrás como causantes de grandes batallas. La tiranía de una minoría fácilmente puede convertirse en uno de los más sutiles mecanismos de chantaje a las mayorías.

De otra parte, las peleas entre socios de una, misma familia han constituido los más famosos conflictos en el derecho de sociedades en Colombia. El caso de los hermanos que se demandan penalmente y civilmente entre sí son ejemplos que se ven de vez en cuando. Por lo general estas peleas se originan cuando una de las cabezas de la familia y a la vez de la empresa desaparece dejando el manejo del negocio en manos de nuevos miembros con más ambición y menos sentido de la unión familiar.

En este tipo de conflictos, la suegra que no quiere ver a la nuera en el negocio, el cuñado que piensa que su esposa está siendo robada por los hermanos o el hijo perezoso que desea ganar un gran sueldo sin trabajar realmente, suelen ser el verdadero origen del enfrentamiento. Un buen ejemplo de cómo influyen las relaciones familiares en los negocios puede vislumbrarse en una de las actuales telenovelas, en la que una próspera empresa cafetera está afectándose por los celos y las intrigas que suceden en el ámbito familiar.

Cuando el conflicto termina, la empresa puede haber desaparecido y la familia también. Si esto no sucede, las agresiones pueden llegar a ser tan profundas que el fin del conflicto no siempre implica la recuperación de la familia. Este es un hecho tan claro que algunos grupos económicos que se han formado con base en empresas familiares tienen, como regla de oro, la prohibición a cualquier miembro de la familia para que participe en la administración directa de los negocios.



LAS ARMAS DE LA BATALLA



Además de todo tipo de demandas judiciales, civiles y penales, el armamento pesado más utilizado en los enfrentamientos entre socios es el siguiente: La operación de asfixia por utilidades, la de impedimento del ejercicio del derecho de inspección, la denominada licuadora por aumentos de capital, la citación a asambleas por medios no usuales, el impedimento para vender la participación y la exclusión del socio cuando es posible.

- En el primer caso, la operación de asfixia por utilidades, la junta de socios o la asamblea dominada por los socios mayoritarios, decide no repartir utilidades durante varios períodos consecutivos hasta que el socio minoritario que se desea sacar de la empresa, muera por inanición o aburrimiento. Con esta maniobra, el socio minoritario que ha invertido su capital con la expectativa de recibir utilidades, se ve inducido a vender su participación pues ésta no le reporta ningún beneficio.

- El bloqueo de información se constituye en uno de los mecanismos más utilizados para desesperar

a los socios. Cuando el socio no tiene acceso a ninguna clase de documentos ni le es permitido ejercer el derecho de inspección antes de las asambleas, el socio minoritario termina aislado de los asuntos de la sociedad y lo más probable es que tenga que retirarse. Este mecanismo requiere de la participación activa de los administradores y es utilizado cuando las cuentas no son lo suficientemente claras o cuando se quieren tomar determinaciones sin la participación de los minoritarios.

- La "operación licuadora", una de las más utilizadas, consiste en reducir la participación del socio minoritario a la más mínima expresión mediante aumentos sucesivos de capital en los cuales los minoritarios rara vez pueden ejercer el derecho de comprar nuevas acciones pues su liquidez suele ser poca. La operación se inicia con la aprobación de un aumento de capital por parte de la "mayoría", sin tener en cuenta la votación de la minoría y muchas veces sin que este aumento sea financieramente necesario. Si un primer aumento del capital no resulta suficiente para sacar los minoritarios, la mayoría realiza los que sean suficientes hasta lograr su objetivo. En otras palabras, "el problema" de los socios minoritarios es literalmente licuado.

En un país como el nuestro, con tantas leyes, con tantos abogados pero sobre todo con tantos tinterillos, las armas y sistemas que se utilizan en este tipo de batallas pueden llegar a ser infinitas.



MECANISMOS PARA SOLUCIONAR EL CONFLICTO



Aparentemente, la mejor vía para solucionar cualquier clase de conflicto, incluidas las peleas entre socios, debería ser la tradicional vía judicial con la cual se deja en manos de un juez de la República las soluciones que los socios no han podido tomar por su propia cuenta. Lamentablemente las demoras de nuestra justicia han ocasionado que esta resulte ser la vía menos deseada y con seguridad la más costo, a.

Es posible que al culminar todas las instancias judiciales ya sea demasiado tarde para recuperar el negocio y la solución del conflicto no implique algo más allá de una simple victoria moral para alguna de las partes.

Las fallas de la justicia colombiana, la saturación cíe los juzgados causada por un gran volumen de demandas diarias y la necesidad de contar con mecanismos más ágiles para resolver las diferencias, han

llevado a la creación de figuras alternativas por medio de las cuales es factible zanjar la mayoría de conflictos, sin tener que acudir a los jueces.

Lamentablemente, aún existen abogados que le aconsejan a sus clientes solucionar las diferencias mediante largos y tediosos litigios, en vez de utilizar mecanismos más modernos. Para ellos un pleito largo significa una renta fija y un arreglo rápido mediante otros mecanismos es igual a quedarse sin trabajo y sin ingresos. No obstante, el arbitramento, la conciliación, la amigable composición, la designación de peritos y naturalmente el arreglo directo entre las partes se fortalecen cada vez más como alternativas para terminar de una manera rápida y segura los conflictos entre socios.

Además de estas alternativas generales, hay otros ejemplos de instancias de arreglo sin tener que acudir a las vías judiciales. Un caso es el de la religión judía, en donde existe un procedimiento de tipo religioso llamado Din Torah o juicio ante la Torah mediante el cual quienes pertenecen a esta religión pueden solucionar gran cantidad de conflictos sometiéndolos a consideración del rabino, quien emite un juicio que debe ser aceptado por las partes del conflicto.

Dejando a un lado la posibilidad de solución por la vía judicial, para implementar alguno de los mecanismos alternativos se requiere de la voluntad de las partes y de la aplicación de un par de elementales principios sin los cuales es prácticamente inútil cualquier intento de solución de los problemas.

El primero de ellos resulta ser el más difícil de alcanzar: el ánimo para solucionarlo y. para dejar de lado la lucha. Si este interés no existe, intentar una solución por cualquier vía es prácticamente imposible. El ánimo de alcanzar la solución implica ponerle mucha cabeza fría a la discusión, abandonar los elementos emocionales y sobre todo estar consciente en que para solucionar el conflicto es necesario que ambas partes cedan algo de sus pretensiones.

Asimismo, como segundo principio fundamental, se requiere tener claridad acerca de cuál es el verdadero problema y cuáles son sus causas reales y no las aparentes. Para esto los socios deben despojarse de pasiones y ver la situación de la manera más objetiva posible.

Teniendo claro el interés en alcanzar la paz entre los socios, los caminos para lograrla son variados. Las partes disponen de una gama de procedimientos para alcanzar la solución a sus conflictos y sólo es necesario ponerse de acuerdo en el procedimiento que se va a utilizar, el cual debe estar revestido de suficiente credibilidad y confianza para las partes. Sólo así será realmente efectivo.

El más sencillo pero a la vez el. más difícil es el arreglo directo entre las partes. Cuando se trata de hombres de negocios y el conflicto no tiene su origen en circunstancias ajenas a los asuntos comerciales esta puede ser una buena vía. Se requiere ante todo de un ánimo especial para llegar a un acuerdo, pues son los mismos socios que están en el conflicto quienes se sentarán a negociar para alcanzar la solución. Adicionalmente se evita la aparición de terceros en la escena del conflicto.

Este es el mecanismo que requiere mayor dosis de objetividad, menor nivel de emotividad y mayor claridad en cuanto al problema que se busca resolver. Asimismo, se necesita un alto grado de confianza en el cumplimiento del acuerdo al que se llegue, pues de lo contrario no durará mucho.

Curiosamente, los más grandes conflictos entre socios en Colombia, después de pasar por infinidad de procesos judiciales han terminado mediante un acuerdo directo entre los socios pues los contrincantes acaban convenciéndose que resulta más barato y más práctico un buen acuerdo que una larga cadena de pleitos.

Ahora bien, cuando el arreglo directo entre las partes se dificulta, es posible que al acudir a un tercero se logre el deseado convenio. Para esto existen mecanismos como la conciliación y la amigable composición que pueden llegar a ser la vía más rápida para alcanzar la paz.

Mediante la amigable composición, los socios interesados en arreglar sus conflictos designan a terceros para que éstos se encarguen de dirimirlo. Las partes en disputa le otorgan poder a los amigables componedores para que éstos, actuando en equidad, deciden las discrepancias que se presenten. La determinación de los componedores queda finalmente plasmada en un documento que tiene fuerza contractual para los socios en conflicto, lo que implica que cualquier incumplimiento de la determinación tiene las consecuencias del incumplimiento de un contrato.

Este es un proceso rápido, que presenta como enorme ventaja la posibilidad de resolver el conflicto en equidad, ya que los amigables componedores buscan un resultado que sea justo para las partes y no solamente dentro de un esquema rígido de aplicación de las normas. Los jueces sólo pueden dictar sus sentencia en derecho en tanto que en este caso hay mayor flexibilidad. Es importante recalcar que la determinación que resulta de este mecanismo no es una sentencia y no tiene recursos: se trata de un contrato que los socios de la controversia deben cumplir.

La conciliación es otro buen mecanismo que ha tomado fuerza en los últimos tiempos. Permite lograr acuerdos entre las partes sin tener que someterse a la determinación que un tercero tome, aunque requiere de la participación activa de personas ajenas a las partes involucradas en la discusión.

Mediante este procedimiento, las partes del conflicto y un tercero llamado conciliador, buscan llegar a un acuerdo que solucione las diferencias. La función del conciliador consiste en escuchar a las partes y proponer fórmulas de arreglo o bien orientarlos para que lleguen a un acuerdo. El conciliador interviene para limar asperezas y busca alternativas de solución pero no tiene el poder para tomar ninguna determinación.

Se diferencia de la amigable composición en dos aspectos: en la conciliación la decisión está en manos de las partes y sólo ellas son las que pueden lograr el acuerdo con la ayuda de un tercero, en tanto que el amigable componedor sí tiene poder de decisión y sus determinaciones quedan establecidas en el contrato. La segunda gran diferencia está en los efectos de las determinaciones tomadas: el acuerdo de la conciliación tiene efectos de cosa juzgada, lo que implica que las partes no pueden acudir posteriormente a un juez para discutir el mismo asunto; el contrato que resulta de la amigable composición sólo tiene efectos contractuales y no posee los efectos de la cosa juzgada.

Un mecanismo más complejo pero igualmente útil y rápido es el arbitraje. Consiste en la designación de terceros para que éstos, ejerciendo las mismas funciones que un juez de la República, diriman un conflicto. En el caso de las disputas entre socios, éstos pueden determinar que su problema sea solucionado mediante la conformación de un tribunal de arbitramento. Para hacerlo se requiere que en el contrato de sociedad exista la denominada cláusula compromisoria, por la cual las partes han aceptado de antemano solucionar sus conflictos por este medio; si esta cláusula no existe, es posible pactar lo mismo mediante un contrato de compromiso.

Los jueces de este tribunal son particulares designados por las partes o por los centros de arbitraje y como se dijo, están revestidos de jurisdicción. Ellos tienen capacidad para dirimir el conflicto mediante una decisión que puede ser en derecho o puede ser en conciencia. También existe el llamado arbitramento técnico, en donde la decisión sólo tiene en cuenta parámetros técnicos.

El procedimiento termina con un fallo denominado laudo arbitral, el cual tiene los mismos efectos que una sentencia. Este tiene también pleno mérito ejecutivo y las partes quedan obligadas a cumplirlo como pasa con cualquier sentencia judicial.

La designación o escogencia de los amigables componedores, de los conciliadores o de los árbitros la pueden realizar las partes o bien pueden dejar esta labor a las Cámaras de Comercio en donde existen los centros de conciliación y arbitraje, las cuales tienen la infraestructura para desarrollar el proceso completo y además cuentan con personas idóneas para designar a quienes van a solucionar el conflicto. Pero también se puede acudir a otros centros de arbitraje y conciliación.

Es importante mencionar que el gobierno ha planteado la posibilidad de crear nuevas alternativas que

ayuden a resolver conflictos y eviten que la justicia siga congestionándose. Recientemente el ministro de Justicia planteó la posibilidad de crear los jueces de paz para resolver algunos conflictos individuales, propuso fortalecer y popularizar las alternativas de la mediación, la conciliación y el arbitramento, así como la creación de mecanismos para la solución de conflictos ante autoridades administrativas.

De otra parte y en el campo especifico de las sociedades, la nueva superintendente de Sociedades ha manifestado su interés en crear mecanismos especializados para que algunos conflictos entre socios o entre acreedores y una sociedad puedan ser resueltos mediante un simple proceso administrativo ante la Superintendencia. Asimismo, se ha mencionado la creación en esa misma entidad, de un centro de arbitraje y conciliación especializado en temas de sociedades, lo cual serviría para facilitar a las sociedades pequeñas y medianas el acceso a estos procedimientos.

Las medidas anunciadas merecen ser apoyadas pues sin duda serán beneficiosas para la prevención y solución ágil de los conflictos entre socios, pero deberían estar complementadas con la modernización de la ley que regula las sociedades y los concordatos. Lamentablemente el gobierno ha decido no impulsar más el proyecto de reforma al Código de Comercio, sin que hasta hoy se conozcan motivos serios que hayan motivado esta determinación.

Es importante insistir en las variadas posibilidades que existen y en las proyectadas, como mecanismos que solucionan los molestos conflictos entre los socios. Un arreglo por vías legales diferentes a la judicial, siempre será mejor que ganar un gran pleito ante un juez. Si su abogado sólo le aconseja demandar ante los jueces para solucionar un conflicto, no le crea y busque las alternativas planteadas. Con esto solucionará sus problemas y nuestra congestionada justicia con seguridad se lo agradecerá.