| 7/1/1995 12:00:00 AM

Libertad de comparar

La nueva Constitución y una sentencia de la Corte Constitucional, abren las puertas a la publicidad comparativa.

La publicidad comparativa tiene sólidas bases constitucionales, en el derecho de las empresas a suministrar información veraz

a sus consumidores. Si su compañía ha elaborado un nuevo artículo muy superior al producto análogo de su competencia, o si ha desarrollado un original servicio que le produce a sus clientes beneficios mayores que los suministrados por los otros protagonistas de su mercado, y usted quiere adelantar una agresiva campaña publicitaria que no sólo muestre las nuevas ventajas que su empresa ofrece, sino que las compare con las de su competencia, no dude en hacerlo.

Es infundado el temor de pensar que señalarle a los consumidores las mayores cualidades que tienen los bienes o servicios propios sobre los similares de las otras compañías del mercado es considerado como una práctica denigrante, que origine una demanda civil por competencia desleal en contra del anunciante. También es improbable que una tutela obligue a retirar una campaña de estas características por considerarla lesiva del derecho al buen nombre. La publicidad comparativa tiene sólidas bases constitucionales y si es realizada adecuadamente, según el Código de Autorregulación Publicitaria, minimiza los riesgos jurídicos.

n efecto, la Corte Constitucional en la sentencia T-355 de 1994 consideró la publicidad como un derecho derivado de la libertad de expresión. Es en ejercicio de esta libertad que las compañías disponen del derecho a comunicar a sus consumidores las bondades de los bienes que producen o de los servicios que prestan. La conexión inicial encontrada por la Corte entre la publicidad y el citado derecho fundamental, permite ampliar el espectro de vínculos que posee la publicidad comparativa con otros derechos de esta naturaleza, previstos en la Constitución de 1991.

El primero de ellos es el derecho a la información, contemplado en el artículo 20 de la Carta. El derecho a informar de que dispone toda persona, no se circunscribe a la posibilidad de dar a conocer al público exclusivamente hechos relativos a su ámbito individual, sino que tiene un alcance mucho más Consultor privado. Ex asesor de la Consejería Presidencial para el Desarrollo de la Constitución amplio y se extiende, en principio, a la facultad de suministrar también datos referentes a otras personas. Es pues este derecho uno de los que sustentan la constitucionalidad de la publicidad comparativa. Las compañías pueden elaborar y presentar campañas que informen no sólo sobre las características de los productos y servicios propios, sino también sobre las de los competidores.

Ahora bien, el derecho a ser informado de que disponen los colombianos por mandato del mismo artículo 20 de la Carta, igualmente respalda la existencia de la publicidad comparativa y la viabilidad plena de su utilización, pues es claro que bajo esta modalidad los consumidores tienen acceso simultáneo a las especificaciones de varios productos semejantes, y se encuentran así en mejores condiciones para seleccionar entre ellos.

Pero no todo son prerrogativas para los anunciantes que deciden utilizar la publicidad comparativa como el instrumento para obtener mayores clientes. El derecho a la información que contempla la Constitución Nacional también impone obligaciones: una de ellas es suministrar información veraz. Lo anterior significa que la citada modalidad publicitaria debe basarse en hechos objetivamente comprobables, de tal manera que tanto las características del producto o servicio del anunciante como las de sus competidores, mencionadas en la campaña, deben ser ciertas y verificables.

No está amparada por la Constitución la publicidad comparativa que falsea la información para aminorar las virtudes de los bienes afines de la competencia, o para exaltar características de los productos del anunciante que en realidad no posee. Siendo así, es apenas obvio que si el mensaje publicitario menciona que el vehículo de la competencia recorre un kilometraje por galón de gasolina muy inferior al real, o que el del anunciante tiene un rendimiento que excede el que efectivamente disfrutará el comprador, los riesgos de demandas judiciales se incrementarán considerablemente.

En ambos casos la campaña habrá lesionado el derecho de los consumidores a estar bien informados pero, específicamente en el primero, habrá además una violación del derecho al buen nombre del competidor, cuyas consecuencias no son nada despreciables y que comprometen inclusive al medio.

En efecto, dicha lesión puede dar inicio a un proceso de rectificación dirigido contra el medio que difundió la campaña publicitaria, pues ya la Corte dejó establecido, en la sentencia T-381 de 1994, que los medios de comunicación se encuentran obligados a rectificar la información suministrada en sus pautas comerciales. Esta tesis de la Corte exonera de toda responsabilidad al anunciante negligente, y sin duda constituye un obstáculo inmenso para el desarrollo de dicha clase de publicidad, pues si a los temores de los empresarios se adiciona la desconfianza de los medios, el resultado para los consumidores es la inexistencia de campañas de esta naturaleza.

La doctrina de la Corte, no desarrollada a plenitud todavía pues nada ha dicho acerca de cómo se rectifica una pauta comercial, puede orientarse mejor si atiende al hecho de que es el anunciante el trasgresor del derecho al buen nombre con su mensaje engañoso, de suerte que debe ser éste el primer obligado a restablecer el citado derecho, ordenándosele suspender la difusión de dicho mensaje, e inclusive, obligándolo a elaborar y divulgar a su costa en los medios donde aquél fue exhibido, una campaña publicitaria rectificadora. El restablecimiento del derecho al buen nombre debe recaer más sobre el anunciante que sobre el medio.

Es claro que los anuncios comerciales, a diferencia de las noticias, tiene en la constante repetición una de 'sus principales características, de ahí que puede ser insuficiente un solo aviso rectificatorio cuando la campaña artificiosa fue difundida en varias oportunidades.

Conviene señalar, a pesar de todo lo anterior, que el derecho al buen nombre no opera siempre como una barrera al ejercicio de la publicidad comparativa, sino que en la mayoría de los casos actúa precisamente como soporte y garante de la misma. Al respecto es preciso decir que si un producto o servicio se ha quedado atrás en la evolución del mercado y los avances de los nuevos lo presentan como obsoleto, y así se deduce de la campaña publicitaria, el derecho al buen nombre de la compañía que lo produce o presta no constituye ningún obstáculo para la permanencia de la pauta, debido a que ésta no lo vulnera.

El mérito es un elemento consustancial del buen nombre. De ahí que cuando no existe, ninguna razón justifica encubrir esta carencia. El derecho al buen nombre no es el escudo para la difusión de hechos ciertos desfavorables, ni es la barrera para ocultarle a los consumidores la incompetencia empresarial o el retraso tecnológico. En consecuencia, el buen nombre no es violado por las campañas publicitarias que objetivamente demuestren las desventajas de un producto.

En síntesis, compárese con responsabilidad, aumente sus clientes, incremente su participación en el mercado y no tema, pues la Constitución lo respalda.
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