La hora de renegociar los contratos estatales

Esta pandemia mundial, única en el presente siglo, fue reconocida de manera expresa, inicialmente con la declaratoria de emergencia sanitaria por el Ministerio de Salud y posteriormente numerosas regulaciones y medidas han sido expedidas por el Gobierno bajo el amparo de las declaratorias de emergencia económica y social para su contención.  

Por lo tanto, difícilmente las entidades públicas contratantes pueden desconocer la existencia de un hecho público ampliamente divulgado, imprevisible, irresistible y externo a las partes de los contratos, que según las normas del Código Civil constituye un evento de Fuerza Mayor. Y reitero el difícilmente, porque algunas entidades pretenden tapar el sol con un dedo y se niegan a reconocer su existencia y efectos, afectando a contratistas que sobreviven la cuarentena con la angustia de no poder cumplir.

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No deben olvidar las entidades públicas que la Fuerza Mayor como institución jurídica aplicable a los contratos sometidos al derecho privado o público, es un eximente de responsabilidad ante la imposibilidad total o parcial de cumplimiento de obligaciones, o incluso de su cumplimiento tardío. Adicionalmente, la Fuerza Mayor puede generar la suspensión total o parcial de los contratos, la cual debe ser pactada, en principio, de mutuo acuerdo.

Tras varias semanas y meses de resistir y sobrellevar los efectos de la pandemia en la contratación estatal, aplicando las múltiples medidas del Gobierno Nacional y todos sus Ministerios y agencias, subsiste la gran preocupación de los meses que se avecinan. 

En muchos contratos estatales en ejecución, ya adaptados a la nueva realidad, no solo han generado cuantiosos gastos y sobrecostos no previstos (i.e. aplicación protocolos bioseguridad), se han activado riesgos imprevisibles no incluidos en ninguna matriz, así como otros su ejecución resulta excesivamente onerosa. En otras palabras, la teoría de la imprevisión está en pleno auge.  

Entonces ahora surge la pregunta: ¿cuál es el camino? 

Si la respuesta de las entidades públicas a las reclamaciones y solicitudes de los contratistas de revisar el contrato pactado y realizar reajustes, rebalanceos y reconocimientos resulta ser evasiva, nugatoria de derechos, cegada por el miedo por los órganos de control y de espaldas a la realidad contractual, dicha respuesta solo conducirá al litigio, que más que un camino será un viacrucis. Sin duda alguna, la ya colapsada jurisdicción contenciosa y los lentísimos tribunales arbitrales no darán abasto.      

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Así, el camino es la renegociación. La renegociación de buena fe, con sentido común, con respeto por la ley, pero con flexibilidad y apertura. No es un camino fácil, no estará exento de ojos fiscalizadores, deberá ser abordado con el debido sustento y rigor.

La tentación de obtener la bendición del juez del contrato sobre el necesario ajuste a numerosos contratos solo conllevará parálisis en los bienes y servicios que contrata el Estado, encarecerá la contratación estatal, disparará la litigiosidad, incrementará las contingencias presupuestales y castigará injustamente a colaboradores del Estado, por los efectos de una pandemia que nadie podía vislumbrar.

La renegociación es un desafío, pero es el único camino posible, el camino de la sensatez. 

*Directora del área de Administrativo, Constitucional e Infraestructura de Gómez-Pinzón.