Glencore prepara demanda contra el Estado

Por estos días, el escándalo por los supuestos sobrecostos en la Refinería de Cartagena (Reficar) puso en el radar a la multinacional suiza Glencore, pues ella –junto con Ecopetrol– inició el proceso pero luego se retiró y vendió su participación a la petrolera colombiana.

Mientras se define el papel que en materia de contratación tuvo en Reficar, Glencore –gigante de los commodities– volverá a ser noticia en Colombia, pero no por la refinería.

En marzo se vencen los seis meses de plazo para que Glencore y el Estado colombiano lleguen a un acuerdo con relación a una reclamación internacional que inició la empresa suiza por un fallo que profirió la Contraloría General de la República. Si no se alcanza el acuerdo, este sería el primer caso de una demanda internacional contra el Estado colombiano al amparo de la protección a la inversión que Colombia ha firmado con otros países, en este caso con Suiza.

El proceso se da en un momento muy complejo para la economía colombiana, cuando se busca atraer más inversión y proyectar una imagen de estabilidad jurídica.

La historia

En el primer semestre del año pasado, la Contraloría General de la República sancionó a la minera de carbón C.I. Prodeco (filial de Glencore en Colombia) y al exministro de Minas y Energía, Hernán Martínez Torres, por una cifra superior a los $60.000 millones, porque el ajuste en el contrato de concesión –un otrosí firmado en 2010– redujo los ingresos del Estado por concepto de regalías.

Los antecedentes del fallo se remontan a finales de la década pasada, cuando Prodeco solicitó la renegociación de su contrato de concesión a la autoridad minera, en ese momento Ingeominas, considerando que su pago por regalías era mayor al de otros operadores y que las condiciones en las que se había firmado el contrato a finales de los años 80 eran distintas en materia de precios y expectativas del negocio.

Prodeco buscaba con la negociación (ver abajo) un escenario más favorable para desarrollar sus inversiones –estimadas en unos US$1.000 millones– y planes de expansión que la llevarían a duplicar su producción y a incluir en este programa la realización del puerto.

La empresa consideraba que, si bien disminuía la entrega de regalías en los primeros años mientras se realizaban las obras y se adecuaba la mina para el aumento en la producción, ese valor se compensaba en los siguientes, gracias precisamente a ese incremento en la producción.

El proceso de negociación avanzó con muchos contratiempos. Por un lado, Ingeominas, que en principio había dado vía libre al acuerdo, lo revocó y es en esa instancia donde aparece el entonces ministro Hernán Martínez para concretarlo, de acuerdo con la información de personas vinculadas al proceso.

Esta no es la única participación de minería a gran escala que tiene Glencore en el país: es la dueña de 33% de Cerrejón, en donde sus socios son, en el mismo porcentaje, Anglo American –que ya anunció la decisión de vender esta participación– y BHP Billiton.

La Contraloría no avaló el ajuste con Prodeco y en la sanción advirtió que “antes de implementar los cambios consagrados en el otrosí, el Estado recibía $129.512 millones, y tras este ajuste se pasó a $77.298 millones”, afectando a su juicio los intereses del Estado, como consecuencia de los cambios en el cálculo para liquidar las regalías básica, adicional y compensación por ingresos brutos para la producción del año 2010.

Para expertos, la decisión de la multa fue sobre un año específico, y es posible que la Contraloría por el mismo camino se pronuncie por otros años y termine siendo mayor. Pero además, por cuenta del fallo las autoridades tienen que renegociar el contrato. Eso tiene un agravante: una vez producida la condena por responsabilidad fiscal, la posibilidad de discusión de una empresa se reduce sustancialmente porque la ley establece que si se declara responsabilidad fiscal y no paga, esa situación es causal de caducidad del contrato.

“Una vez producida la decisión, y aunque no estaba de acuerdo, pero tenía todas las instancias posteriores, Prodeco tenía que pagar porque no podía poner en riesgo la supervivencia de su contrato”, agrega una fuente.

Glencore consideró que este hecho cambia las reglas del juego y decidió ir a las instancias internacionales, amparado en el acuerdo de protección a la inversión que tienen Colombia y Suiza, argumentando una expropiación.

De acuerdo con las normas, según abogados consultados por Dinero, en toda controversia internacional hay que agotar una instancia de acuerdo directo. Si no se logra, se pasa a la etapa siguiente, que es convocar un tribunal internacional. Fuentes del Gobierno aseguraron que si bien el plazo se vence en marzo, habría la posibilidad de una prórroga en la negociación directa.

Ante la solicitud de esta revista, Glencore y el Gobierno no se pronunciaron, razón por la cual tampoco se conoce, hasta el momento, la pretensión de la minera.

Para el Gobierno este proceso se convierte en uno de los más complejos de su historia. Por un lado, por lo que representa en materia de imagen en momentos en que el país busca atraer más inversión extranjera, tras la caída de los recursos provenientes de la locomotora minero-energética y, por el otro, la incertidumbre en el mundo es cada vez mayor. Además, cuando Colombia busca proyectar una imagen de estabilidad jurídica. “Ya el solo hecho de que alguien considere que es mejor irse a la justicia internacional es un mensaje complicado”, dice un abogado.

Si no hay acuerdo directo, esta sería la primera demanda internacional que tendría el Estado colombiano bajo el esquema de protección a la inversión.

Por otro lado, la complejidad también va frente a la estrategia en el proceso mismo, pues no se trata de una decisión de una entidad administrativa que dependa directamente del Gobierno. Se trata de la Contraloría, un ente de control independiente.

Más allá de este caso puntual, que seguirá su camino legal, la situación abre una puerta para que el camino internacional sea el escenario para dirimir conflictos con el Estado. Ya algunos consideran que otras mineras que se vean afectadas por decisiones como la delimitación de páramos podrían llegar a esta instancia, así como también empresas como Claro y Telefónica, que acaban de ser convocadas a un tribunal de arbitramento por el MinTIC para definir el espinoso tema de la reversión de activos.

La pelea

Cerca de dos años duró la discusión y negociación entre Ingeominas y Prodeco sobre el otrosí No. 8 al Contrato Minero 044/89 del proyecto Calenturitas. El 15 de julio de 2008 Prodeco solicitó a Ingeominas el estudio del contrato para revisar y aclarar el precio base para el cálculo de contraprestaciones, actualizar las cifras para el cálculo de la compensación por ingresos brutos, reemplazar el precio FOB por el precio en boca de mina, cambiar indicadores clave del sector –el ICR por el API2– y aclarar la aplicación de la regalía adicional.

Durante la negociación, Prodeco e Ingeominas tuvieron una controversia jurídica quel fue objeto del Acuerdo de Compromiso suscrito el 21 de mayo de 2009, del cual Prodeco entregó copia a la Contraloría en junio de 2011. El 9 de diciembre de 2009, Ingeominas y Prodeco suscribieron una primera versión del otrosí que recogía la negociación adelantada desde mayo de 2008 hasta diciembre de 2009, pero al día siguiente de su firma, el Consejo Directivo de Ingeominas solicitó recogerlo y revisarlo. Finalmente, en enero de 2010 el otrosí fue suscrito, luego de la revisión final efectuada por solicitud del Consejo Directivo de Ingeominas, el cual tuvo lugar en el despacho del Ministro de Minas y Energía y que contó con su participación.

Lea también: Glencore aclara que no participó en el contrato de ampliación de Reficar