Algunos comentarios al proyecto de reforma societaria

El pasado 12 de agosto se radicó en la Cámara de Representantes el proyecto 070 de reforma al régimen societario (el “proyecto”) impulsado por la Superintendencia de Sociedades. Queremos centrar estos comentarios no tanto en los beneficios, que son muchos y por todos ansiosamente esperados por la trayectoria de quienes lo prepararon, sino en los puntos que pueden generar efectos inesperados, toda vez que bajo la sombrilla de la palabra “sociedad” hay hoy en Colombia sociedades de uno o miles de accionistas, emisoras o no de acciones u otros valores en el mercado de valores, vigiladas o no por la Superintendencia Financiera, etc.

El proyecto indica que su capítulo I no será aplicable a sociedades bajo la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Financiera. Compartimos ese raciocinio, pero consideramos que temas como las reuniones no presenciales sí deberían permitirse ajustar a dichas sociedades, ante la realidad global de que sus directores no estén en Colombia, los avances tecnológicos y por temas de Gobierno Corporativo. Ahora bien, para adaptar un régimen distinto al legal sobre reuniones no presenciales, se exige una aprobación por unanimidad que muchas veces no se podrá conseguir si por ejemplo un solo asociado, ha fallecido o no asiste.

El punto central es el nuevo régimen de responsabilidad de los administradores. Bajo el proyecto, un subgerente y quien esté por encima de él serían administradores, al igual que los miembros de un comité elegido por un órgano societario. Igualmente quien se inmiscuya en la “actividad positiva de gestión, administración o dirección de la sociedad” tendría también las mismas responsabilidades y sanciones de aquellos. En nuestro concepto una noción bastante amplia, pues para todos ellos aplicarían temas de conflictos de interés, actos de competencia con la sociedad, personas vinculadas, etc. El efecto puede ser más grande de lo esperado.

Al revisar el artículo 16 del proyecto se indica que los administradores responderán cuando obren con dolo, mala fe o violen sus deberes, los cuales son el de lealtad y el de cuidado. Respecto a este último, al leer la exposición de motivos y otros artículos debe revisarse bien cómo cumplir con el mismo, ya que este deber no es el imperante en la regla del “buen juicio de los negocios”, la cual se enfoca, dice la ponencia, en que “los jueces no han de inmiscuirse en las decisiones de negocios adoptadas por los administradores, siempre y cuando que en ellas no medie conflicto de interés o ilegalidad”.

El proyecto trae una regulación estricta para el manejo de los conflictos de interés, al punto que parece concluirse que estos solo los solventa la asamblea o la junta de socios en una reunión con convocatoria previa, no pudiendo atenderse el tema en una reunión universal, ya que el artículo 21 en sus numerales 1 y 4, hacen referencia a dicha convocatoria.  

Debería permitirse en el proyecto que los mismos asociados quienes por unanimidad tengan la oportunidad de definir algunas nociones como “interés económico sustancial” o “interés sustancial” para la noción de “personas vinculadas” del artículo 20 o cuándo se entiende que habría un conflicto de interés o un acto de competencia  y cómo se podrían solventar tales situaciones, por ejemplo, delegando en la Junta Directiva, pues al final de cuentas son las partes del contrato societario, no el Estado, los primeros y normalmente los únicos interesados y afectados por ello, procurando acudir a la jurisdicción solo en el caso extremo. Esta opción está en línea con la aplicación del postulado de autonomía contractual que sustenta el proyecto y ya ha sido usada, por ejemplo, en la ley 1676 de “Garantías Mobiliarias”, se establece en el artículo 19.1 una definición de lo que se entiende por “cuidado razonable” que aplica si las partes no establecen otra.

El artículo 18 trata las "recomendaciones emitidas por comités de “reconocida idoneidad técnica e independencia" elegidos por un órgano societario". Surgen algunas preguntas: ¿el nombramiento del comité por un órgano colegiado hará presumir la reconocida idoneidad técnica e independencia? ¿cuál debe ser el comportamiento que debe tener el administrador que recibe una recomendación de un comité si no está de acuerdo con la misma?¿Debe ejecutarla dejando sus constancias? ¿Qué posición pueden tomar los asociados minoritarios contra dicho administrador? ¿Está exento de realizar tal oposición por cuanto no estaría en cabeza suya en este caso el deber de cuidado?

El proyecto en distintas partes indica que no aplica para sociedades que hubieren inscrito sus acciones en el Registro Nacional de Valores y Emisores (“RNVE”), es decir, en el mercado de valores.

El punto es que hay muchas otras sociedades que no tienen inscritas acciones pero sí otros valores, por ejemplo bonos, lo cual implicaría que a estas sí aplicarían estos otros temas del proyecto. Dos efectos con la redacción actual serían:

(i) si la redacción del artículo 122 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero se afecta por el artículo 21 del proyecto cuando se trate de establecimientos de crédito que no tenga acciones en el RNVE.
(ii) si el concepto de “independiente” que aplica para los miembros de junta directiva de los emisores de valores distintos a acciones establecido en el artículo 44 de la ley 964 en su parágrafo 2 se modificaría a partir de lo que parece ser una nueva noción basada en carecer de un interés en el acto u operación "diferente a aquel que se deriva de su calidad de asociado". Todo esto se evita si se aclara que el proyecto no aplica a las sociedades que tengan inscritos valores en el RNVE.  

En cuanto al tema de la usurpación de oportunidades de negocio y competencia con la sociedad, el proyecto de Reforma al Régimen Societario establece un tratamiento más simple basado en la expresión de “actividades de explotación económica” en donde sí cabe el tratar el tema en reunión universal. Ahora bien, en nuestro concepto esa expresión no debe confundirse con el objeto social y debería aclararse ello en el proyecto, más aun ante la posibilidad de establecer un objeto indeterminado. El entendimiento debería ser solo a las actividades en las que efectivamente haya incursionado la sociedad o a lo mucho en las que pretenda fundadamente en incursionar y ello haya sido conocido por el administrador (en el alcance amplio de dicho término), puesto que se puede tratar de proyectos confidenciales que bien podrían no ser conocidos por el mismo.

En cuanto a las acciones judiciales se destaca la del artículo 27 denominada “acción derivada”, por la que cualquier asociado actuando a nombre de la sociedad puede demandar a los administradores por los perjuicios causados a la sociedad. En el proyecto hay una restricción referente a que en el caso de sociedades con acciones inscritas en el Registro Nacional de Valores y Emisores (“RNVE”) se requiere que el asociado que la interponga tenga mínimo el 5% del capital suscrito y pagado.

Consideramos que tal restricción sería inconstitucional pues se impide el acceso a la justicia ante una misma situación a quienes no tienen dicho porcentaje que, tratándose del RNVE, no es menor. Sin embargo, la solución no es eliminarla sino modularla, ya que se pasaría al extremo contrario en donde un porcentaje ínfimo de propiedad puede terminar demandando cualquier decisión de la administración o de los asociados controlantes. Un ejemplo podría ser permitir la acción a cualquier asociado pero exigir que se logre el 5% del capital suscrito, o un porcentaje variable si ni siquiera dicho porcentaje está en poder de asociados que no son controlantes, en un plazo determinado mediante la vinculación como demandantes de otros asociados (Vgr. Un año).

Se dispone que los administradores podrán disponer, con cargo a recursos de la sociedad, la adquisición de pólizas de seguros que amparen los riesgos inherentes a sus cargos. Obviamente, las mismas no podrán cubrir las exclusiones derivadas de los artículos 33 y 35. Destacamos que no parece necesaria la autorización del órgano colegiado, pues es una decisión de los “administradores”. Pareciere que un subgerente podría contratar la póliza y solicitar el pago o reembolso de la misma a la sociedad.

En cuanto a las facultades jurisdiccionales de la Superintendencia de Sociedades, consideramos otros temas que deberían regularse, por ejemplo:

(i) La posibilidad de solicitar directamente a la Superintendencia la realización de pruebas anticipadas en temas que tengan relación con controversias societarias.
(ii) La posibilidad de permitir en aras de la eficiencia la demanda de reconvención para solucionar en un solo momento procesal todo el conflicto entre asociados y/o administradores.
(iii) La posibilidad de hacer susceptibles de recurso de casación las decisiones de la Superintendencia de Sociedades, lo cual es necesario para unificar la jurisprudencia del país y para procurar que los conocimientos y decisiones de la Superintendencia irradien el resto de la jurisdicción ordinaria.

A Colombia no le basta con que la Superintendencia de Sociedades muestre unos índices de justicia oportuna como los que tiene actualmente; necesita que todos los jueces, en toda Colombia, logren los mismos. Y tiende más a ello el compartir y unificar conocimientos que el no hacerlo; además pensamos que la importancia de la materia societaria para el país, la magnitud económica de los problemas que se ventilan y que se pretenden ventilar con el proyecto, la necesidad de unificar jurisprudencia y las capacidades tecnológicas de la Superintendencia de Sociedades, lo ameritan y lo permiten.

En cuanto a la “opresión de asociados minoritarios”, el proyecto en su artículo 52 define la misma como “el conjunto de conductas concatenadas tendentes al menoscabo de los derechos que le corresponden a éstos conforme a la ley”, e indica además que se “entenderá por asociado minoritario aquel que no detente el control sobre la sociedad”. Se establece que la protección de estos asociados se hará ante la Superintendencia en ejercicio de funciones jurisdiccionales, quedando la duda en cuanto a si un asociado puede acudir a ventilar este tema ante otros jueces.

Por: César Augusto Rodríguez Martínez