Empresas controladas en el exterior

Uno de los mayores obstáculos para la administración tributaria de casi cualquier jurisdicción es la imposibilidad de gravar las utilidades obtenidas por entidades del exterior que son controladas por sus contribuyentes locales.

Dicha situación obedece ordinariamente a que el régimen legal acepta que los contribuyentes locales solo paguen impuestos cuando dichas entidades les distribuyan dividendos, y no anteriormente, lo que supone un incentivo perverso para no repatriar utilidades y dejarlas en el exterior, eventualmente en jurisdicciones de baja o nula tributación.

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Aunque los Estados Unidos es el caso más claro de esta situación, es problemática común en los países de la OCDE frente a la cual se han hecho recomendaciones dirigidas a crear herramientas que permitan no solo controlar sino aun gravar las rentas recibidas a través de entidades controladas, recomendaciones que sin duda alguna admiten diferentes posiciones que atienden a los intereses de cada jurisdicción.

Ellas, en general, buscan que los contribuyentes no eludan ni evadan impuestos sobre rentas recibidas a través de vehículos en jurisdicciones que no las graven, o las graven con tasas inferiores, lo cual se persigue de primera mano buscando información clara y completa sobre las rentas de tales vehículos, y finalmente, buscando gravarlas de alguna manera.

Los matices sobre la exigencia de información no son muchos, en la medida que lo más importante es conocer la realidad económica de dichas entidades y los contribuyentes que las controlan, y así crear políticas sobre las mismas; pero en cuanto a la forma de gravarlas existen diversas posiciones en la medida que medidas extremas como gravarlas integralmente se consideran por algunos un estímulo para que los contribuyentes no reporten dichas entidades, o sus actividades.

El proyecto de reforma tributaria actualmente en discusión, naturalmente, acoge una posición que resultará interesante analizar si en su futura aplicación satisfará el objetivo de un régimen de entidades controladas del exterior (“ECE”). El proyecto, puede describirse de la siguiente manera:

a. Una ECE es cualquier vehículo de inversión, sea éste una sociedad, fideicomiso, fundación de interés privado, domiciliado en el exterior, tenga o no personalidad jurídica.

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b. El régimen pretende que el contribuyente local se grave sobre las utilidades de la ECE casi bajo un esquema de transparencia fiscal, como si la entidad no existiera, debiendo declarar dicho contribuyente las rentas pasivas, sus costos y gastos cuando los reciba o incurra la ECE, como si el las recibiera directamente.

Así, no importa cuando la ECE distribuya dividendos pues para entonces serán excluidos de impuesto en la medida que ya se habrán gravado sus rentas anteriormente.

c. El régimen aplicaría solo para las rentas pasivas tales como intereses, dividendos, regalías, o la venta de activos de titularidad de la ECE, lo que excluye que se graven por el contribuyente aquellas rentas derivadas de una actividad económica organizada.

Como puede entreverse, el régimen aplicaría fundamentalmente para entidades sin sustancia real o actividad organizada, en la medida que las rentas activas por actividades económicas organizadas no serían gravables para el contribuyente bajo este régimen.

d. El régimen es aplicable a los contribuyentes locales que tengan al menos un 10% de participación en tales entidades, aunque se presume que en el caso de ECEs ubicadas en jurisdicciones no cooperantes, es decir que no brinden información, o de nula o baja imposición, se presume el control cualquiera sea la participación en el capital.

Bajo el comentado esquema, si una ECE vende un activo en Colombia o en el exterior, se gravará su controlante en Colombia en la participación que tenga en aquel vehículo; de la misma manera que si la ECE es titular de marcas, licencias o cualquier intangible, o si es accionista de vehículos en Colombia o en el exterior.

Ello parece romper con los esquemas de planeación fiscal típicos empleados anteriormente de colocar en una ECE tales activos para que dichas rentas no se graven localmente, pero como el diablo está en los detalles, depende sin duda de que el contribuyente voluntariamente declare ser controlador de una entidad del exterior, o que la autoridad tributaria pueda demostrarlo.

Así, este régimen tendrá plena aplicación para contribuyentes by the book, que declaran sus inversiones afuera, pero que los demás lo hagan voluntariamente solo depende de si existe un mejor estímulo a la alternativa del riesgo de evadir.

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