| 2/6/2018 12:01:00 AM

La cultura de derecho preventivo en la publicidad digital

Este artículo aclara los fundamentos jurídicos (principales) de validez de la publicidad digital y la forma de cumplirlos por medio del derecho preventivo.

El consumidor es toda persona, natural o jurídica, que no actúe de manera profesional y habitual en el mercado relevante en el que forme relaciones con una empresa (mercantil). La empresa es la persona jurídica que sí lo hace. El mercado relevante es el contexto geográfico y de producto (bien y/o servicio) en el que la empresa desarrolla su giro ordinario de negocios (por ejemplo: el contexto geográfico de una plataforma de comercio electrónico puede ser un país determinado y el contexto de producto el bien y/o servicio que ofrezca en dicho territorio). El mercado relevante de la relación entre el consumidor y la empresa permite establecer las normas que le aplican, ya que éstas dependen del territorio, la clase de producto y el perfil de las partes que se involucre.

Una vez detectadas las normas aplicables se debe asegurar su cumplimiento (a nivel formal y material). En este punto cobra importancia el derecho preventivo (es una doctrina que he creado de tiempo atrás). Se trata de crear soluciones de autorregulación que permitan que cada vínculo jurídico, contractual o extracontractual, sea válido. La validez es la generación de eficacia jurídica. Esto significa que algo solo es válido si hace que las normas aplicables se cumplan en cada caso. La validez no solo es formal. También es material. La validez es la armonía de las variables formales y materiales del caso. Por eso, la autorregulación debe ser a la medida de las variables formales y materiales de la relación jurídica involucrada. Solo de esa manera se puede obtener eficacia jurídica: el goce de los derechos y el cumplimiento de los deberes (de ambas partes) que procedan en la situación específica.

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Definido lo anterior, se debe relacionar esta doctrina con el tema de la publicidad digital en las relaciones de consumo. Cuando el consumidor recepcione o perciba esta clase de mensajes los mismos deben ser válidos. Su validez depende de la naturaleza que tenga la publicidad. La publicidad es toda forma de comunicación (es decir, es la transmisión de un mensaje, de cualquier clase de mensaje —no necesariamente de información—, de un emisor a un receptor) que influya en decisiones de consumo. Puede ser meramente comunicativa (cuando comunica mensajes que no son información, como ocurre en los anuncios emotivos que no contienen afirmaciones u ofertas específicas para adquirir el producto. La información es todo mensaje cierto, objetivo y verificable) o comunicativa e informativa (cuando los mensajes, incluyen o generan, total o parcialmente, información). El factor determinante para la validez de la publicidad, en ambos casos, es que logre un acuerdo del lenguaje válido con el consumidor. Es decir, que éste sujeto la recepcione, perciba y comprenda válidamente (Que sus mensajes se reciban, perciban y comprendan válidamente. Si es una publicidad meramente comunicativa que se asegure que no se perciba o comprenda como información. Si es una publicidad comunicativa e informativa que la información sea suficiente y oportuna, según la naturaleza que tenga el mensaje que se transmite). Esto se hace autorregulando cada publicidad (tanto en su creación como en su comunicación) según sus variables formales y materiales, y, en general, según las variables formales y materiales de la relación jurídica que forme la empresa y el consumidor con base en ésta, o como consecuencia de ésta.

Esto requiere empatía: la publicidad es para el consumidor. Solo así se forma un acuerdo del lenguaje válido. Entonces, el derecho preventivo se obtiene cuando la empresa actúa con diligencia (mercantil) para determinar si su publicidad puede ser comunicativa o comunicativa e informativa, y si la forma que vaya a hacer es la que resulte más efectiva (es decir: eficiente y eficaz) para lograr el acuerdo del lenguaje. Esto genera que la publicidad (el ser) coincida con las normas de orden público y de autorregulación (deber ser jurídico) que le aplique, de acuerdo a las variables (formales y materiales) del caso. La publicidad válida es la que se hace a la medida de las variables del caso (las variables del caso son todos los elementos, de fondo y forma, del sistema publicitario involucrado, tanto en su diseño como en su modus operandi). El derecho preventivo es la forma de materializar el derecho en cada caso. Se debe fomentar esta visión (en cualquier tema). Toda conducta humana debe cumplir el derecho que la rija. Esto logra calidad de vida.

Por: Ph.D. Camilo Alfonso Escobar

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