Cuáles son los litigios jurídicos más importantes en pandemia

Desde antes de la pandemia, el campo litigioso estaba candente. El conflicto entre los productores de petróleo y los transportadores de crudo por las tarifas en los oleoductos puede convertirse en uno de los pleitos más costosos en la historia.

En telecomunicaciones, por ejemplo, la llegada de Partners sacudió el mercado y desató controversias. Por un lado, con el proceso de subasta del espectro, pues un error suyo subió el precio de una banda y luego renunció a ella, lo que hizo que otros participantes pidieran investigaciones. Lo mismo pasó cuando compró Avantel, pues, de acuerdo con las denuncias, no lo informó a las autoridades.

La pelea con las plataformas de movilidad y los proyectos de ley para reglamentarlas han estado en la agenda y el Congreso estudiará al menos siete iniciativas.

En el escenario de los conflictos legales ha habido decenas de arbitrajes domésticos contra la Nación y hasta conflictos entre entidades públicas, así como 16 controversias internacionales en el marco de los acuerdos para proteger la inversión.

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Ahora, con la pandemia, las discusiones se pueden exacerbar y crear nuevos escenarios de inseguridad jurídica. Según Camilo Gómez, presidente de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (Andje), este “derecho de covid” va a generar una serie de controversias “porque es algo a lo que nadie está ni acostumbrado ni está clara la forma de resolverlo bajo los criterios usuales del derecho. La responsabilidad de un contratista o la responsabilidad del Estado, por efectos causados por covid es inusual y no se pueden atacar en una condición normal o de derecho cotidiano, sino que se tiene que enmarcar dentro de las circunstancias propias de una pandemia”.

Para Eduardo Zuleta, experto árbitro internacional y socio de la firma Zuleta Abogados, “hay una sensación, en el arbitraje internacional, de que se viene una oleada de demandas de inversión por las medidas de los gobiernos frente al caso de la covid en todo el mundo. Y la pregunta es si habrá la infraestructura y los recursos para atender una situación como esa”.

La complejidad

El contexto se vuelve más complejo. pues muchas decisiones del Gobierno, especialmente las incluidas en los decretos de emergencia, paralizaron decenas de operaciones empresariales. Por ejemplo, incluso en municipios que no tenían contagios del virus, frenaron los proyectos, siguiendo los lineamientos de las cuarentenas obligatorias y el aislamiento preventivo.

Hoy en el sector legal hay más preguntas que respuestas y el debate está abierto. Si la covid 19 constituyó fuerza mayor, si era necesario suspender las actividades, si hubo ejemplos en el mundo que demostraron que se podía seguir trabajando en algunos sectores. Además, qué va a pasar con posibles indemnizaciones y el papel de las aseguradoras en el cubrimiento de siniestros.

Hay quienes señalan que una situación de fuerza mayor suspendió las obligaciones y creó la necesidad de hacer ajustes y modificaciones al contrato. En otros casos, algunos no lo consideran así por la estructura de los contratos y lo que previeron. Ya hay negociaciones directas, y salidas que involucran a terceros expertos en solución de controversias sin llegar al litigio, y también casos de preparación de futuros conflictos legales.

¿Qué pasará con las transacciones firmadas pero no cerradas antes de la pandemia si las condiciones cambiaron? ¿Cuál será el mecanismo de salida?

En este debate, uno de los ángulos consiste en que la fuerza mayor no obedece solo a la pandemia sino a las decisiones gubernamentales, que en derecho se llaman órdenes de autoridad competente.

Además, entrarán factores como, si las medidas son proporcionales o discriminatorias, por ejemplo en el caso de inversiones privadas.

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¿Cuál será el contexto frente a los desequilibrios económicos generados por las decisiones de las autoridades? ¿Qué alcance litigioso podrá tener?

Para la abogada Marcela Monroy, de la firma Monroy Torres Abogados, “la crisis que causó la covid 19 y las normas que el Gobierno implementó en aras de mitigar y prevenir la propagación del mismo, dejaron como lección en el sector de la infraestructura y la contratación estatal que este tipo de medidas deben ser acordadas y adoptadas de mutuo acuerdo por las partes, con el fin de evitar que en el futuro se presenten litigios en masa por medidas administrativas de carácter general proferidas por las entidades contratantes que afectan de manera grave la ecuación económica del contrato, lo que ha sido denominado por la doctrina como el hecho del príncipe”.

¿Qué pasará con las transacciones firmadas pero no cerradas antes de la pandemia, ahora que las condiciones han cambiado?

Las peleas

De esta manera, el coronavirus puso contra las cuerdas a sectores vulnerables en materia de conflictos. Pero también agravó el diagnóstico de problemáticas que venían emergiendo tiempo atrás.

Precisamente, en el frente del transporte están tratando de evitar los conflictos judiciales. Las concesiones han sido duramente afectadas por la ausencia de peajes por más de 65 días y la parálisis de los vuelos comerciales en los aeropuertos del país.

Según la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI), se trata de unos 46 contratos de concesiones viales, donde casi una treintena corresponden a 4G. Y en transporte aéreo, de seis contratos para 16 aeropuertos. En este momento, la entidad avanza en una negociación transversal con el acompañamiento de la Contraloría, Procuraduría, Secretaría de Transparencia de la Presidencia de la República y de la Agencia de Defensa Jurídica del Estado.

El Gobierno entre otras cosas propone ampliar los plazos de las concesiones. Sin embargo, no será una tarea fácil porque estas, aunque estuvieron paralizadas, no dejaron de pagar deudas, empleados y su operación interna. Sus estructuras financieras en el corto plazo resultaron golpeadas y necesitan recursos para reactivarse.

Dos hechos van a marcar ese contexto. Uno, que los concesionarios analizan mecanismos más allá de los meses de extensión que duró la cuarentena. Se trataría de conceptos como meses equivalentes para volver al estado del negocio antes de la pandemia para recobrar el tiempo perdido y no solo el de la cuarentena, porque el impacto ha sido muy grande y la recuperación tomará tiempo. Incluso, pensando en una ayuda financiera similar, por ejemplo, a la que se analiza para las aerolíneas. Y el segundo, cómo se blindarán los funcionarios públicos para alcanzar esos acuerdos sin enfrentar la amenaza de sanciones, investigaciones y procesos disciplinarios y fiscales. O si preferirán que los jueces o tribunales de arbitramento definan esos alcances, lo que alargaría los procesos.

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Será fundamental lograr acuerdos para que las obras avancen y las concesiones no sigan frenadas, y para facilitar el desarrollo de los proyectos. En especial cuando la infraestructura, los proyectos minero-energéticos y la vivienda impulsarán la reactivación económica.

Las consultas previas plantearán uno de los cuellos de botella más conflictivos. En el sector de minas y energía han identificado 35 proyectos clave para la recuperación económica, con unas inversiones superiores a los $37 billones y la posibilidad de generar casi 60.000 empleos. Sin embargo, en muchos casos las consultas previas juegan en contra. El proyecto de ley para regularlas no avanza en el Congreso, unas están atrasadas y otras congeladas por las cuarentenas.

De hecho, en el sector energético presentan retrasos por las consultas previas unos 20 proyectos que suman $13 billones en inversiones y crearían unos 23.000 puestos de trabajo.

De otro lado, solo la creatividad financiera y jurídica permitirán destrabar los conflictos y entuertos de los sistemas de transporte masivo. Si antes de la pandemia su viabilidad estaba en entredicho, ahora no serán sostenibles con ocupaciones máximas de 35%. En principio, han estimado pérdidas por $1,8 billones, pero cumplirán un papel fundamental para la reactivación económica al movilizar millones de trabajadores.

También habrá frentes de conflicto en materia de salud. La concentración en atender la pandemia ha llevado a instituciones del sector a registrar difíciles momentos por la caída en sus ingresos y las demoras en los giros de recursos.

¿Soluciones?

Para Camilo Gómez, el Estado tampoco tiene una responsabilidad por omisión. “Es decir, no hay nada que el Estado haya omitido para que tenga que responder. Y contractualmente me parece que habrá que llegar a fórmulas de entendimiento con los contratistas porque no hay responsabilidad ni del uno ni del otro” dijo.

En ese sentido, la agencia prepara un decreto, que ya va en el último borrador, con observaciones de varias instancias para aligerar procedimientos conciliatorios y de amigables componedores. Incluso trabaja en la idea de armar tribunales de arbitramento para que acuerden conciliaciones y no congestionar la justicia, bajo la vigencia de las normas actuales y con la presencia de la Procuraduría y la Contraloría.

“Estamos trabajando los tres muy de la mano en todos esos temas, porque qué sentido tiene congestionar más la justicia con temas que se pueden resolver, porque no son culpa de nadie”, agrega Gómez.

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Otros ven opciones diferentes, como por ejemplo un concepto jurídico denominado el deber de cooperación. Para Camilo Martínez, socio de DLA Piper, este deber consignado en la ley dice que las partes tienen que actuar de buena fe en los contratos y adelantar todos los actos encaminados a lograr el objetivo del negocio. En su concepto preveían un aumento en la cantidad de los litigios, pero hasta ahora no han resultado tantos.

La pandemia puso un desafío muy alto para el sector legal: encontrar salidas a los múltiples problemas que vendrán y a los conflictos que quedarán cuando las cuentas se sinceren.

Pulso legal

Las demandas contra la Nación superan los $424 billones a junio de este año. 71,5% de las pretensiones está en apenas 940 procesos. Radiografía de los litigios.

Las pretensiones por las demandas contra la Nación pesan casi la mitad del Producto Interno Bruto (PIB) del país. Se trata de $424 billones representados en cerca de 450.000 procesos. Mientras 58,1% de ellos envuelve pretensiones que no exceden los $50 millones cada uno, 71,5% se concentra solo en 940 procesos que superan los $283 billones.

“El desgaste es claro en la gran cantidad de demandas de menor valor, que corresponden la mayor parte a temas de pensiones, cesantías y similares en las que estamos armando una estrategia muy sólida”, dice Camilo Gómez, presidente de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (Andje).

A 30 de junio de 2020 hay 362.632 procesos judiciales activos contra la Nación. Esta cifra refleja una reducción de 11% respecto al cierre de 2019, y su valor es de $397 billones. Uno de cada cuatro procesos activos (25,1%) corresponde a demandas en el contencioso administrativo no laborales, que en conjunto superan los 90.000 procesos y concentran 91% del total de pretensiones. El 75% restante de los procesos solo representa 9,3% de las exigencias de los demandantes."Nuestra tasa de éxito, cuando la agencia participa, se eleva a 88%, cerramos 2019 con tasa de éxito de procesos a favor", dice Gómez.

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En el otro gran frente de conflictos judiciales contra la Nación, los arbitrajes nacionales corresponden a 67 procesos que suman pretensiones por $5,7 billones. Y, además, están los conflictos y demandas internacionales al amparo de los tratados de libre comercio y los acuerdos de protección a la inversión. Año a año vienen creciendo estas demandas y para el más reciente informe sumaron 16 en etapa arbitral y 8 en prearbitral. Las pretensiones llegan a cerca de $22 billones. Allí aparecen las demandas de América Móvil, Telefónica, Gas Natural Fenosa, Eco Oro, entre otras. Se espera este año conocer el fallo del de Gas Natural Fenosa por el caso de Electricaribe, pues ya se dio la audiencia de fondo.

Camilo Gómez Presidente de la Andje

Una de las grandes preocupaciones está en el pago de los procesos ejecutoriados que ya perdió el Estado. Suman más de $10 billones y los intereses se acercan a 30%. En el Plan Nacional de Desarrollo quedó aprobado el proceso para hacer estos pagos por medio de TES, que representan deudas con tasas de entre 3% y 4%, y no diez veces más. Sin embargo, la pandemia ha retrasado el proceso, pero esperan antes de terminar el año hacer los pagos.

La otra inquietud se enmarca en el ‘duelos entre hermanos’. Se trata de procesos judiciales interadministrativos, es decir, entre entidades públicas. Cerca de 264 suman $4,6 billones, como por ejemplo MinTIC contra Fonade por los puntos Vive Digital. Los pleitos en el pago de impuestos no son conciliables. “Estamos armando con la Secretaría Jurídica de palacio un esquema para encontrar formas que permitan, en los casos más importantes y costosos, conciliar”, explica Gómez.

Por último, la Andje –en la práctica una de las oficinas de abogados más grandes del país– adelanta nuevas funciones. Por ejemplo, participa en la defensa de entidades territoriales y no solo del orden nacional. Ya firmó con Cartagena, Bucaramanga y está muy cerca de hacerlo con Cundinamarca para darles asesoría legal. También asumió la defensa de Colombia ante la Corte Penal Internacional en litigios de admisibilidad. Asimismo asumó la función de hacer el seguimiento a las soluciones amistosas, es decir, que se cumplan en los casos de la Comisión Interamericana, lo que antes hacía la Cancillería.

Finalmente, en este momento, se han notificado ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos un total de 760 peticiones. Sin embargo, los procesos son muy lentos. La Agencia prepara una propuesta de reforma al Sistema Interamericano, porque los procesos en la Comisión se demoran en promedio más de 21 años.