| 3/15/2018 12:01:00 AM

Sigue la pelea: Así van los pleitos contra el Estado

Los pleitos contra el Estado valen más de 33% del PIB de Colombia y por eso el Gobierno busca ponerle coto al tema. En el exterior, el país tiene 7 litigios vigentes.

El Estado se ha convertido en uno de los principales blancos de demandas y pleitos, con pretensiones billonarias que no solo ponen a prueba la capacidad jurídica de las entidades y del mismo Gobierno, sino también amenazan la sostenibilidad de las finanzas públicas.

La actividad jurídica y la alta litigiosidad se pueden resumir en dos cifras, calculadas por la Agencia de Defensa Jurídica del Estado (ADJE): hace 5 años se registraron un poco más de 42.000 demandas y venía un acumulado de más de $191 billones en pretensiones. Para 2017, los números crecieron significativamente: las demandas estuvieron por encima de 77.000 y llegaron a más de 450.000 las activas, tras un proceso de depuración que hizo la agencia, pero las pretensiones superaron los $350 billones, que equivalen a un poco más de la tercera parte del PIB del país.

Según cálculos de la Contraloría General de la República, en los últimos tres lustros las condenas contra el Estado han obligado a destinar recursos del Presupuesto General de la Nación por $11,2 billones.

En el estudio de la ADJE no se incluyen dos procesos que, por su tamaño, son muy costosos: una acción de grupo por desplazamiento forzado que suma $3.373 billones; que corresponde a una acción de grupo en el que el accionante dice representar a todas las víctimas de esta situación, que serían más de 6 millones de personas; y una más de reparación directa contra la Superintendencia de Sociedades por $72,6 billones, por cuanto el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Industria Energética pretende que se declare responsable a esa entidad por la presunta falla en el servicio, consistente en el no reconocimiento de los trabajadores y pensionados como propietarios de los activos de Frontino Gold Mines Limited en liquidación obligatoria. Además, se solicita que se declare lícita y válida la cesión de los activos de la Frontino Gold Mines Limited a favor de los trabajadores y pensionados.

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“Dado que las cifras, tanto de la acción de grupo como de la demanda por la reparación directa son tan elevadas, distorsionan cualquier ejercicio estadístico. Lo anterior no significa que se excluyan en la caracterización económica de los litigios contra el Estado”, explica la ADJE.

Aunque, sin duda, muchas de estas demandas tienen asidero y serán los jueces los que definan la responsabilidad del Estado, también es cierto que los cobros exorbitantes e injustificados han convertido al Estado en un ‘coto de caza’ para orquestar demandas temerarias, generando un desgaste para el sistema judicial y abriendo posibles focos de corrupción.

Ante esta situación, el Gobierno tiene listo un proyecto de ley para limitar y regular estas demandas que será presentado una vez entre a sesionar el Congreso.

Pero el frente en las controversias no es solo local. Con la inclusión en la firma de algunos tratados de libre comercio (TLC) de capítulos relacionados con la protección a la inversión o de acuerdos bilaterales en este sentido, contra Colombia han empezado a darse pleitos internacionales, gran parte de ellos a partir de fallos judiciales en contra de compañías multinacionales asentadas en el país.

¿Cuál es el panorama hoy de la litigiosidad contra el Estado?

En el país

Según el informe de la ADJE, al distribuir los procesos judiciales en contra del Estado por número, los ordinarios –en especial pensiones– y los laborales suman casi 75% del total, unos 340.000 casos, pero representan menos de 10% en valor ($30 billones).

En su gran mayoría, estos casos corresponden a personas que piden ajustes en sus liquidaciones laborales o pensionales, o en sectores específicos como los maestros.

Para Luis Guillermo Vélez, director de la ADJE, el Estado debe buscar medidas para destrabar estos procesos, como, por ejemplo, prácticas de conciliación masiva.

Pero la mayor preocupación está en los otros procesos. De ellos, más de 90% de las pretensiones, unos $320 billones, son demandas administrativas no laborales, donde están todos los casos de responsabilidad civil contractual y extracontractual, que son apenas 25% de los casos.

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Gran parte de ellos se caracterizan por sus altas desproporcionalidades en los montos de las demandas, que han llevado incluso a denuncias ante la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

En el caso de los tribunales de arbitramento, hay 99 activos por un valor cercano a los $4,6 billones y ya han terminado 123, por $5,5 billones. De estos últimos, hubo fallos favorables en 34 de ellos por $1,6 billones; otros 28 por el mismo valor, terminaron por desistimiento y a favor del Estado; 46 arbitramentos tuvieron fallo desfavorable pero de las pretensiones por $1,5 billones, las condenas fueron por $748.000 millones; y 15 terminaron por conciliación y de pretensiones iniciales por $960.000 millones se pagaron $404.000 millones.

Cuando se observa por sectores el comportamiento de los pleitos en el país, se evidencia que la mayoría de procesos activos está en Trabajo, con más de 123.000; seguido de Salud, con 79.000, y Defensa, con 75.000. Por pretensiones, Defensa lidera con $101 billones, seguido de Hacienda con $82 billones y Minas con $68,8 billones.

En volumen de procesos, las demandas por la indebida liquidación de pensión de vejez suman casi 40.000, pero su valor es de ‘apenas’ $556.000 millones. La ilegalidad del acto administrativo que no reconoce la liquidación de la pensión tiene 34.200 procesos en causa, por $1,1 billones.

Pero, por valor de las pretensiones, la composición cambia: el primero es por captación ilegal de dinero, que se resumen en 374 casos por $28,8 billones, aunque ya en años anteriores el Estado ha ganado algunos de estos casos y se considera que los fallos podrían seguir esta misma ruta.

El segundo es error por información en documento público, con 158 demandas por $26,8 billones; y el tercero es la privación injusta de la libertad, que tiene más de 16.000 casos y pretensiones por $21,7 billones. Este es un tema clave en materia de justicia. ¿Por qué? Para Vélez, se trata de una de las situaciones más graves, no solo desde lo fiscal sino también desde lo jurídico. Según él, un fallo del Consejo de Estado volvió objetivo; es decir, automático, actuar contra el Estado en estos casos. Por ejemplo, si una persona es capturada en flagrancia y detenida, pero con el paso del tiempo no lo condenan, puede demandar; pero también hay casos de personas que fueron detenidas y terminaron absueltas.

“No se trata de quitar la posibilidad de que un ciudadano demande perjuicios por una privación injusta, ni más faltaba, sino hacerlo más serio y riguroso. La solución es hacer lo que hacíamos antes: que realmente se pruebe que la decisión fue arbitraria. Es mirar, con rigurosidad, caso por caso y las circunstancias específicas para establecer la responsabilidad y no hacerlo objetivo. Hay una tutela ante la Corte Constitucional interpuesta por la Fiscalía y la Agencia. Y hay miles de abogados recogiendo poderes porque con esa sentencia del Consejo de Estado eso se volvió automático”, dice Vélez.

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La implicación en materia de justicia es que ya hay 137 jueces que tienen procesos de repetición en su contra por este tipo de casos. Esto significa que sus bienes, sueldos y activos por estos fallos están siendo amenazados. Eso podría explicar la queja de algunas ciudades, como Bogotá, donde los jueces están dejando en libertad a capturados y la razón por la cual no se están dictando medidas de aseguramiento.

Sin embargo, en una reciente entrevista en El Tiempo, el presidente del Consejo de Estado, Germán Bula, advirtió que en la medida que la Sección Tercera ha innovado la jurisprudencia, las demandas, por ejemplo, por privación injusta de la libertad han decaído. “Los casos recientes como el de un violador que vio frustrada su aspiración de que el Estado lo indemnizara ayudan a desestimar la presentación de esas demandas. La regulación se hace con la jurisprudencia”, aseguró.

En camino

Desde el año pasado, la ADJE viene construyendo un proyecto de ley de defensa jurídica que busca reglamentar el artículo 90 de la Constitución, modificar la acción de repetición y regular las acciones de grupo y el pago de sentencias y conciliaciones. “Y se diseñó para no limitar ni cerrarle la puerta al ciudadano”, dice Vélez, y agrega que el problema más grande es que no hay límites a las indemnizaciones, con causas muchas veces no sustentadas y con cifras astronómicas.

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Para Eduardo Zuleta, de la firma Zuleta Abogados Asociados, el problema pasa por distintos frentes: no hay sanción ni control frente a demandas temerarias; no hay parámetros ni límites en las pretensiones ni en los fallos de los jueces y, aunque no se puede poner una cortapisa porque no sería constitucional que la gente no pueda demandar, “sí debe haber una dosis mínima de responsabilidad, primero de quien demanda y dos del abogado que en ocasiones embarca a la gente en demandas descabelladas”, dice.

Bula, en su entrevista en El Tiempo, aseguró que “las demandas no se pueden someter a una visión reduccionista, pues hay que hacer distinciones entre las pretensiones y las condenas reales que se conceden. En esto hay que preguntarnos cómo hacemos prevención de la responsabilidad del Estado, la prevención en la fuente: evitar en las instituciones del Estado la violación de derechos, hacer bien los contratos, actuar bien en los servicios médicos…”, señaló.

Pleitos afuera

Pero, el ‘ring’ no es solo local. También hay un escenario internacional en donde Colombia se está moviendo, tras la firma de los tratados de libre comercio, donde algunos incorporaron acuerdos de inversión, así como otros bilaterales conocidos como Acuerdos para la promoción y protección recíproca de las inversiones (Appri).

Colombia tiene 15 acuerdos vigentes; 7 suscritos y 4 en negociación.

América Móvil y Telefónica iniciaron el pleito internacional por el laudo arbitral, tras un fallo de la Corte Constitucional que obligó a revertir activos de estas dos empresas, amparado en el contrato original de concesión y que condujo a que las empresas pagaran el año pasado $4,8 billones. Las demandas se hicieron bajo los acuerdos con México y España, respectivamente.

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Además, avanza el proceso con la también española Gas Natural Fenosa, accionista mayoritario de Electricaribe, que inició el pleito internacional tras la intervención y el proceso de liquidación que hizo la Superintendencia de Servicios a esa distribuidora en la Costa. Pide una indemnización superior a los mil millones de euros.

En el campo de la minería hay tres demandas en curso: Tobie Mining –de Canadá–, porque no pudo explotar una concesión que tenía en la frontera con Brasil, en donde se creó un parque nacional; sus pretensiones superan los US$16.500 millones. Otra es el caso de la suiza Glencore, por un fallo de la Contraloría contra el ajuste en el contrato de concesión y la demanda asciende a US$470 millones. Es la que está más avanzada y cuyo fallo será el primero que se conozca. Y la última es de Eco Oro, por las decisiones que adoptó la Corte Constitucional al ampliar la delimitación del páramo de Santurbán (Santander).

La que se conoció más recientemente fue la de los antiguos dueños de Granahorrar, en cabeza de la esposa de Julio Carrizosa y sus hijos. Según la demanda, la Corte Constitucional realizó una expropiación judicial con un pronunciamiento que revocó la sentencia del Consejo de Estado que había condenado a la Superintendencia Bancaria y el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras (Fogafin) y había ordenado el pago de perjuicios a la familia. La demanda supera los US$360 millones.

En etapa prearbitral están los casos de Gran Colombia Gold, Red Eagle y Galway Gold –todas mineras de Canadá– y la de South32, matriz de Cerromatoso.

Este escenario de litigiosidad y pleitos jurídicos en el que está Colombia será una prueba de fuego, no solo para lograr fallos ajustados y en derecho, sino también para que el país, hacia adentro y hacia afuera, tenga mejores ejecuciones en sus procesos, haya mayor transparencia y se eviten graves y desgastantes problemas jurídicos.

Revive lío

El 24 de enero de 2018, Astrida Benita Carrizosa, esposa de Julio Carrizosa, y sus hijos Alberto, Enrique y Felipe Carrizosa presentaron dos solicitudes de arbitraje contra Colombia, señalando su condición de ciudadanos estadounidenses: una, de ellas ante el Centro Internacional de Arreglo de Disputas relativas a Inversión (Ciadi). Y la otra de sus hijos Alberto, Enrique y Felipe Carrizosa Gelzis bajo el Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI).

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El argumento de la demanda es que Colombia expropió su inversión en Granahorrar y que la Corte Constitucional hizo una expropiación judicial con su fallo de 2011, cuando revocó una sentencia del Consejo de Estado de 2007 que había condenado a la Superintendencia Bancaria y al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras (Fogafin) y ordenado el pago de perjuicios a sociedades de la familia Carrizosa, en este caso.

El monto de las dos reclamaciones supera los US$360 millones. Las solicitudes fueron presentadas en virtud de los acuerdos entre Colombia y Estados Unidos y los demandantes intentan aplicar disposiciones de los acuerdos que tiene Colombia con Suiza y con India. Para voceros del Gobierno, las reclamaciones no tienen sustento, entre otras razones porque los hermanos Carrizosa son colombianos, por temas de extemporaneidad y porque las medidas no pueden ser consideradas una expropiación.

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