| 9/14/2017 12:01:00 AM

Devoluciones por contratos de estabilidad jurídica se acercan a $1 billón

El Consejo de Estado ha fallado demandas contra la Dian por empresas que, amparadas en los contratos de estabilidad jurídica, no debieron pagar el impuesto al patrimonio. Las devoluciones se acercan a $1 billón.

A mediados de la década pasada se creó un régimen especial para atraer inversión y apalancar un mayor desarrollo empresarial. Así nacieron, en 2005, los contratos de estabilidad jurídica que, tras compromisos de inversión por parte de compañías de distintos sectores, generación de empleo y el pago de una prima de 1% sobre las inversiones, les permitía a esas firmas estabilizar normas determinantes para la inversión por un periodo de hasta 20 años. Cerca de 70 empresas lograron firmar estos acuerdos.

En los últimos dos años, esa norma ha estado en el centro de uno de los debates jurídicos más importantes en materia tributaria. Ante las permanentes reformas de impuestos (lo que implicó modificar unos, incorporar otros nuevos y prolongar aquellos que habían nacido con vocación temporal, como el 4x1.000), muchos empresarios que se habían acogido a los contratos de estabilidad jurídica se preguntaban qué debían hacer frente a nuevos gravámenes. La principal duda surgió con el impuesto sobre el patrimonio, creado por la Ley 1370 de 2009 y que se causó el 1 de enero de 2011: ¿es aplicable a los contribuyentes que se acogieron al régimen de estabilidad jurídica que nació con la Ley 963 de 2005?

Tras intensos debates jurídicos que se iniciaron a finales de 2010, los litigios llegaron al Consejo de Estado, que ya ha fallado algunos casos de empresas individuales –Dinero conoció cuatro pronunciamientos, incluida la demanda contra un concepto de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (Dian)–: los fallos favorecen a las compañías, pues obligaron a la Dian a devolver los pagos de las empresas que los habían hecho, con la aplicación de intereses corrientes. La entidad cuantificó en cerca de $1 billón el valor, que ya fue castigado este año en el recaudo, y aclaró que no todas las empresas que firmaron este tipo de contratos estabilizaron patrimonio.

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Ahora, el debate surge con el reciente impuesto a la riqueza incorporado en la reforma tributaria y si correrá o no la misma suerte que el impuesto al patrimonio.

La historia

A raíz de los contratos de estabilidad jurídica, muchas empresas se acercaron a estabilizar sus inversiones, como flotas de aviones, nuevas plantas de producción o proyectos de generación de energía. El Gobierno sacó la Ley 1370 de 2009 y prorrogó por 4 años más el impuesto al patrimonio que había sido estabilizado por varias empresas, como Promigas, Sofasa, Avianca y EPM, entre muchas otras.

Las empresas empezaron a acercarse a abogados y expertos tributaristas preguntando si había o no que pagar. “La respuesta de los asesores fue negativa, porque las empresas estabilizaron esas normas y la estabilidad implica que no le pudieran prorrogar en el tiempo su aplicación porque se entendería como una modificación adversa a la estabilización. La Ley 963 lo decía: cualquier modificación adversa no le va a aplicar”, dice Álvaro Díaz-Palacios, socio de la firma de abogados Gómez Pinzón Zuleta (GPZ).

Foto: Entre las 70 empresas que firmaron acuerdos de estabilidad jurídica para el desarrollo de obras y proyectos están Sofasa, Avianca y Promigas, cuyos fallos en el Consejo de Estado salieron a su favor. EPM, por su parte, incorporó a este régimen su negocio de generación de energía y proyectos como el de Ituango, el más grande del país y que entrará a operar en 2018.

El 28 de diciembre de 2010, la Dian emitió un concepto jurídico que tuvo dos pronunciamientos clave: el primero, “los acuerdos de estabilidad jurídica obligan al Estado a no aplicar las modificaciones de las normas identificadas como determinantes de una inversión, pero no le impiden crear y exigir el pago de nuevos tributos, ya que estos, si bien crean nuevas condiciones fiscales, no conllevan un cambio de las disposiciones que se incorporan al acuerdo”.

Y, el segundo, confirmó que el nuevo impuesto al patrimonio sí era aplicable a los contribuyentes que se acogieron al régimen especial de estabilidad jurídica definido en la Ley 963 de 2005.

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En ese momento, varios empresarios manifestaban en privado sus reservas sobre este concepto y señalaron que deberían buscar salidas si finalmente sus firmas eran afectadas por algún cambio en las reglas del juego.

Entonces, compañías, abogados y expertos tributaristas planearon distintos escenarios para enfrentar la situación. Unos decidieron pagar y luego analizar si se iban o no a una demanda, pero en el pago hacían una solicitud de devolución, porque consideraban que el impuesto no aplicaba; otros prefirieron no pagar, pero declarar e, incluso, pagar una sobretasa que incorporaba el impuesto y luego solicitaron ante la Dian una corrección de la declaración.

Pero hubo un hecho que dinamizó el litigio jurídico: ante el Consejo de Estado, los expertos Pedro Sarmiento y César Camilo Cermeño demandaron el concepto de la Dian y el 30 de agosto de 2016 este alto tribunal se pronunció: anuló la tesis y la interpretación jurídica de la Dirección de Impuestos.

Eso abrió la puerta para que varias empresas iniciaran sus controversias ante la Dian en el Consejo de Estado. Dinero conoció fallos a favor de Avianca, Promigas y Sofasa en esta instancia. Como el pago del impuesto permitía diferirse, varios de estos fallos corresponden a pagos individuales de cuotas. Otras firmas, como EPM, avanzan en sus procesos de reclamación.

Según Santiago Rojas, director de la Dian, tras el pronunciamiento del Consejo de Estado sobre el concepto de la entidad vinieron las demandas individuales y a ellos se les está devolviendo lo pagado.

“De las 70 empresas no todas estabilizaron patrimonio. De las que estabilizaron patrimonio, hubo algunas que no pagaron la cuota y demandaron; hay otras que sí pagaron y demandaron, a ellas se les está devolviendo. Ese cálculo se cuantificó en cerca de $1 billón en total –$500.000 millones de las cuotas y $500.000 millones en intereses–. Este año castigamos en $1 billón el recaudo por esa razón”, agregó Rojas. De acuerdo con fuentes cercanas a los procesos, la Dian habría presentado ofertas de revocatoria directa. El Código Contencioso Administrativo, que regula las relaciones entre particulares y Estado, señala que la administración tiene la posibilidad de revocar los actos antes de que se dicte sentencia. La Dian, al parecer, habría presentado ofertas de revocatoria en este sentido y ellas serían muy cercanas a las pretensiones de las empresas.

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La norma de los contratos de estabilidad jurídica en su momento generó controversia; pues, si bien para algunos impulsaba la inversión y atraía capitales hacia nuevos proyectos, otros consideraron que incorporaba beneficios muy amplios, golpeando el recaudo y generando distorsiones en la competencia, ya que no todas las empresas lograron acogerse a esos beneficios. Pero más allá de este debate, este caso deja en evidencia los retos que tiene el país para garantizar la seguridad jurídica.

¿Se repite la historia?

El caso para los contratos de estabilidad jurídica parece no terminar con el impuesto al patrimonio. El segundo round es el impuesto a la riqueza que, para abogados y expertos que han participado en estos procesos, se trata de la misma historia. "En el impuesto a la riqueza aplica el mismo argumento que en el impuesto al patrimonio, porque son lo mismo", dice Álvaro Díaz-Palacios, de GPZ.

Sin embargo, para la Dian son distintos. "El impuesto a la riqueza era diferente al de patrimonio, el cálculo era diferente, la base era distinta, al igual que la tarifa y hay elementos de fondo para decir que son impuestos distintos. Y por lo tanto no estaban estabilizados. Eso lo tuvimos en cuenta al diseñar el impuesto a la riqueza, porque las demandas ya estaban en curso y buscábamos que no se generara ningún problema", puntualiza Santiago Rojas, director de la Dian.

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