| 6/7/2018 12:01:00 AM

La cartelización divide a las autoridades de la Comunidad Andina

La CAN decidió multar a Kimberly y Familia por cartelización, pero la sanción generó división entre las autoridades de competencia de la región y dejó bajo amenaza al esquema de delación.

En 2016, cuando se conoció por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) la sanción en Colombia contra Kimberly, Productos Familia, Papeles Nacionales y Cartones y Papeles de Risaralda, por $185.000 millones, pocos se imaginaron las implicaciones de este caso.

Dos años después, las denuncias de cartelización en papel higiénico, toallas de papel, servilletas y pañuelos desechables traspasaron fronteras, y la Secretaría General de la Comunidad Andina de Naciones (SGCAN) en la última semana de mayo sancionó a Colombiana Kimberly Colpapel y Kimberly Clark del Ecuador, así como a Productos Familia y Productos Familia Sancela del Ecuador con multas por US$18,3 millones y US$16,8 millones, respectivamente, para cada grupo empresarial, por conductas y prácticas anticompetitivas en la subregión andina, tras la denuncia presentada por la Superintendencia de Control de Poder de Mercado de Ecuador (SCPM).

La decisión no acogió la propuesta inicial del Informe Técnico que significaba una multa por 10% de los ingresos de 2017 de los grupos Kimberly y Familia en los dos países, cifra que podría ascender a US$48 millones y US$44,2 millones, respectivamente. El cálculo del monto se hizo entonces por la dimensión del mercado afectado, la cuota de mercado y la duración de la conducta y que terminaron representando 4,1% y 3,5%, respectivamente, de la facturación.

Sin embargo, para llegar a esta decisión hubo un proceso controvertido entre las autoridades de competencia de los países de la región –Colombia, Perú, Ecuador y Bolivia–.

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Estas autoridades conforman el Comité de Competencia que fue convocado para analizar el informe motivado. Sin embargo, a la hora de la votación hubo un empate: la SCPM de Ecuador y la autoridad de Bolivia votaron a favor, mientras la SIC de Colombia e Indecopi de Perú se pronunciaron en contra. Así las cosas, fue Walker San Miguel Rodríguez, secretario general de la CAN, quien adoptó la decisión. Este es el primer cartel que sanciona la CAN y este organismo regional podría considerar un rol más protagónico en los temas de competencia a futuro.

La controversia

La SIC no estuvo de acuerdo con el fallo, y en ese mismo sentido se pronunció Perú. “La SIC respeta la decisión de la Secretaria de la CAN, pero no la comparte y ejercerá todos los recursos legales dentro del procedimiento para que sea revocada”, señala Pablo Felipe Robledo, superintendente de Industria y Comercio.

Esta entidad en un documento advirtió que en la investigación hubo problemas de procedimiento y análisis metodológicos. Por ejemplo, señala que la SGCAN usó pruebas que están viciadas de nulidad, en particular las declaraciones entregadas por la SCPM del Ecuador.

“Para la SIC no existe duda de que tales declaraciones fueron entregadas en el marco de un proceso de delación que se adelantó ante la autoridad de competencia ecuatoriana. Lo anterior se fundamenta en las mismas declaraciones, las cuales especificaron de entrada tal circunstancia. Además, para la SIC resulta altamente reprochable que la SGCAN no haya permitido la contradicción de las pruebas”, señala.

Considera la SIC que, a partir del material probatorio citado en el Informe Técnico, no está probada la existencia de un cartel con carácter regional y que el análisis económico llevado a cabo por la SGCAN presenta graves errores metodológicos. También advierte que la supuesta conducta estaría prescrita.

La SIC estaría estudiando la posibilidad de presentar un recurso de reconsideración ante el mismo secretario de la CAN para que no acoja el fallo y no descartaría llegar al Tribunal Andino de Justicia.

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Por su parte, Kimberly dijo en un pronunciamiento: “Estamos decepcionados con la decisión del Secretario General, ya que no reconoce importantes cuestiones sustantivas y procesales, y contradice las opiniones de las principales autoridades andinas de competencia que no recomendaron la adopción de los resultados del informe técnico. En consecuencia, Kimberly-Clark revisa la decisión y evalúa sus opciones frente a la misma”.

El efecto

Una de las mayores preocupaciones la planteó la SIC en su pronunciamiento en el Comité de Competencia, pues afectaría significativamente la credibilidad, transparencia y el éxito de los programas de beneficios por colaboración en la región, en especial en Colombia, donde esta iniciativa ha permitido la detección de carteles en productos de consumo masivo.

Walker San Miguel Rodríguez, secretario general de la CAN

La delación es uno de los instrumentos frente a la lucha contra la formación de carteles. Se calcula que dos de cada tres carteles en el mundo se sancionan por delaciones.

Para muchos analistas, esta determinación podría poner en tela de juicio los procesos de delación para la identificación de carteles, por cuanto ninguna compañía que haga negocios en más de un país de la CAN seguiría los pasos de Kimberly Clark en su delación.

“Pero no solo eso: la adopción de la recomendación también conlleva riesgos para los programas de clemencia de otras autoridades de la región. (…) Si se adopta esta decisión, imagine el incentivo negativo que los denunciantes potenciales tendrán ante las autoridades mexicanas, chilenas y brasileñas al considerar si divulgarán voluntariamente actividades de carteles que potencialmente tengan efectos en toda América Latina con el conocimiento de que se pueden imponer fuertes sanciones en Colombia y Ecuador que socavan la confiabilidad de los programas de indulgencia de otros países”, advierten los expertos Carlos Mena-Labarthe, Jaime Barahona, Vinicius Marques de Carvalho y Eduardo Frade, autores del documento ¿El fin de los programas de indulgencia en la región andina?

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Para Pablo Márquez, socio de Márquez, Barrera, Castañeda y Ramírez y experto en competencia, “la delación muestra que tiene un vacío procedimental y es que no se está tomando en cuenta que puede haber efectos transnacionales al interior de la CAN y que es necesario, a través del Comité Andino de Competencia, proponer una reforma en las instituciones procesales de la CAN para que se pudiese tener un proceso andino de delación”.

La controversia no solo sigue viva sino que podría convertirse en el punto de quiebre de la investigación contra carteles en la región.

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