| 4/1/1994 12:00:00 AM

Las finanzas del divorcio

Al contraer matrimonio nadie piensa en las implicaciones financieras. Ellas son muy importantes cuando se disuelve y liquida la sociedad conyugal. Es mejor prevenir que curar.

De la sociedad conyugal se ha dicho que es la única sociedad que existe cuando se disuelve. Esto es totalmente cierto desde el punto de vista de las finanzas de cada uno de los cónyuges. Durante el matrimonio cada uno puede disponer de sus bienes como lo desee. Sin embargo, cuando llega el momento del divorcio queda en firme la sociedad conyugal. Es en ese momento cuando se derrumba una serie de creencias que cada una de las partes tenía sobre sus derechos. La ignorancia al respecto da lugar a costosos conflictos que podrían evitarse si desde un comienzo existe un cabal conocimiento de las implicaciones financieras del matrimonio y del divorcio.

Lo primero que hay que tener en cuenta es que en Colombia impera el régimen de sociedad conyugal, conformada por dos personas con derechos exactamente iguales sobre los bienes de la sociedad (50% cada uno). Sin embargo, si el matrimonio ha tenido lugar en otro país, se aplica el régimen vigente en ese otro país. Esto a veces conlleva dificultades para los jueces colombianos que desconocen las características de tales regímenes.

Ahora bien ¿cuáles son los bienes que posee la sociedad conyugal, o sea aquellos objeto de repartición por mitades entre los dos cónyuges en el momento de la separación o divorcio? Con contadas excepciones, son todos los que están en cabeza de cada uno de ellos. Solamente se excluyen los bienes de uso personal "necesario". Las joyas, por ejemplo, por no ser "necesarias" pertenecen a la sociedad conyugal y no a uno de los cónyuges.

También, en principio, se excluyen de la sociedad conyugal los bienes inmuebles cuya posesión por parte de uno de los cónyuges es anterior al matrimonio. Estos inmuebles, conjuntamente con su valorización, serán siempre del respectivo cónyuge. Sin embargo, el mayor valor originado en mejoras por construcciones o instalaciones adicionales realizadas durante el matrimonio debe liquidarse en favor de la sociedad conyugal.

Bienes muebles, como por ejemplo vehículos o acciones o participaciones en sociedades de todo tipo, entran dentro de la sociedad conyugal. Si pertenecía a alguno de los cónyuges con anterioridad al matrimonio, se reconoce un valor de "recompensa", que no es otro que el valor histórico del bien en la fecha del matrimonio. El problema es la determinación del valor histórico cuando la inflación ha sido alta, circunstancia en la cual tiende a ser insignificante el valor de recompensa. Igualmente se presentan problemas cuando la empresa o firma de la cual se tienen acciones ha experimentado un acelerado crecimiento durante los años de vigencia del matrimonio, caso en el cual el cónyuge que no es dueño se queda con la mitad del valor originado en dicho crecimiento o valorización.

De todas maneras, hay que tener en cuenta es que prácticamente todo bien que se adquiera por uno de los cónyuges durante el matrimonio hace parte de la sociedad conyugal, al igual que toda adición a la riqueza de uno de ellos, así se genere con bienes poseídos antes del matrimonio. No es válido eso que dicen las señoras de que lo que "hay que repartir es lo del marido y lo mío no", ni tampoco lo que dicen los maridos de que "hay que repartir el cero". El espíritu de la ley es que hay que repartirlo todo.

Con frecuencia no es fácil llegar a un acuerdo entre las partes sobre los bienes a incluir y sobre su valor. Sucede a veces que el cónyuge con más recursos o bienes los esconde, por ejemplo, en cuentas en el exterior o utilizando testaferros. En este caso la ley considera que hay una insolvencia fraudulenta, como cuando un deudor alega falsamente no tener los medios para pagarlo que debe. Otras veces se presentan discrepancias sobre el valor comercial de los distintos activos. Pero siempre y cuando no haya fraude, las diferencias se pueden arreglar expeditamente entre los abogados con la ayuda de peritos.

Si el desacuerdo pasa a mayores, o sea si se entra en proceso judicial, el eventual arreglo de la situación puede tomar entre dos y diez años. En estos casos los jueces designan unos peritos auxiliares que no siempre son los más calificados para hacer las respectivas evaluaciones. Generalmente los mayores desacuerdos se presentan en los matrimonios donde una de las partes es la que tiene a su nombre una porción significativa de la riqueza de la sociedad conyugal en el momento de la disolución. Por eso, para evitar problemas, muchos matrimonios adoptan la política de poner en ambas cabezas los activos que se van adquiriendo durante el matrimonio. Por ejemplo, la casa en cabeza de los dos y un automóvil para cada uno.

A veces se utiliza la figura de que todos los bienes sean de una sociedad donde participan los hijos. Hay que tener mucho cuidado con esta alternativa, especialmente si se trata de una sociedad en comandita donde uno de los cónyuges es el socio gestor, quien puede disponer a su antojo de los bienes de la sociedad. Si se escoge esta alternativa lo importante es establecer en los estatutos de la sociedad que las principales decisiones solamente puedan ser tomadas de común acuerdo por los dos cónyuges.

Otra manera de evitar futuros conflictos son las capitulaciones, por

medio de las cuales se determina de común acuerdo que ciertos bienes no entran en la sociedad conyugal. La capitulación no es otra cosa que una renuncia a futuros derechos sobre los bienes de la otra parte si llegare a presentarse la disolución de matrimonio. Esto se usa mucho en el caso de que los cónyuges o uno de ellos quiera evitar que la riqueza adquirida antes del matrimonio se vea involucrada en problemas de reparticiones. Se pueden eliminar así susceptibilidades cuando se sospecha que una de las partes se "casa por dinero". O también cuando ambas partes son acomodadas y tienen sus propias fuentes de riqueza o ingresos y simplemente no quieren mezclar las cosas. O para evitar problemas cuando, por diversas circunstancias, existen dudas sobre la firmeza y duración del vínculo matrimonial.

Lo que hay que destacar en el contexto anterior es la necesidad de que antes de casarse se establezcan unas reglas del juego sobre la posesión y uso, tanto de los bienes con los cuales se llega al matrimonio, como de los que se aportarán mientras éste dure. La ley proporciona las herramientas para hacerlo.

Sin embargo, aunque esto es lo ideal, es muy difícil llevarlo a cabo, sobre todo en las primeras nupcias, pues generalmente se considera que el matrimonio es para toda la vida y que el amor resuelve todos los problemas. Incluso hay quienes consideran que entrar en estos detalles es señal de desconfianza con respecto a la pareja. Pero quienes se casan por segunda vez, quienes ya han pasado por procesos traumáticos de divorcio, saben que una buena dosis de pragmatismo sobre el particular evita complicaciones más adelante.

Otro de los temas claves en un divorcio es el relativo a los "alimentos" (alimony en inglés).

Ambas partes deben contribuir con el sustento y la educación de los hijos. Se reconoce que el cuidado doméstico es un componente de la cuota del cónyuge que queda con la custodia de los hijos. El aporte del cónyuge que no tiene la custodia es generalmente en dinero por una suma que se ajusta cada año según el costo de la vida. La obligación de aportar ese "alimento" es hasta que los hijos cumplan 18 años.

Es claro que en un divorcio los más perjudicados pueden ser los hijos, no solamente desde el punto de vista emocional, sino también financiero. Muchas veces el "alimento" fijado no alcanza sino para lo básico, lo cual puede implicar una disminución drástica de su nivel de vida, especialmente si el cónyuge con la custodia (generalmente la mujer) no tiene fuentes significativas de ingresos. Incluso se da el caso de que el cónyuge con la custodia emplea parte del "alimento" de sus hijos para su propio sustento.

Las mujeres creen que la obligación del marido es la de proveer por su subsistencia después del divorcio. Nada más lejos de la realidad dentro del sistema colombiano de sociedad conyugal. Para que un cónyuge tenga la obligación de proporcionarle "alimentos" al otro se requiere demostrar incapacidad para ganarse el pan de cada día (puede suceder que el de la incapacidad sea el hombre). Esto es fácil en el caso de enfermedad o lesiones físicas, permanentes, pero es prácticamente imposible de probar en circunstancias normales. Por ejemplo, no sirve alegar la falta de educación o de preparación. La ley considera implícitamente que la mitad de los bienes de la sociedad conyugal es suficiente retribución. En estos casos el cónyuge que no trabaja tendría que poner a producir los activos que recibió de la sociedad conyugal.

Al igual que con la separación de bienes, la peor vía es la del desacuerdo. En un divorcio normal la parte de "alimentos" para los hijos, por lo general, no es objeto de mucha discusión. Después de todo es relativamente fácil hacer el cálculo de cuánto se necesita al mes para la alimentación y educación de los hijos, así como ponerse de acuerdo con respecto a gastos extras en materia de salud, viajes y otros por el estilo. Y si se trata de los hijos, no hay razón para pensar que no existirá un "alimento" adicional, aunque la situación se puede complicar cuando hay de por medio otros matrimonios y otros hijos.

Para el divorcio ante la ley ya no se requiere la nulidad del matrimonio católico. O sea que uno puede disolver y liquidar civilmente su matrimonio sin interferencia de la Iglesia. Lo único es que después no puede volver a casarse por la iglesia. Pero, por otro lado, la nulidad del matrimonio católico tiene los efectos civiles de la disolución de la sociedad conyugal, con lo cual se puede proceder a liquidarla, es decir, entrar en la etapa de repartición efectiva de bienes y de pago de las respectivas deudas.

Ahora bien, por lo general la obtención de la nulidad eclesiástica tarda más tiempo que el proceso de la disolución de la sociedad conyugal por el lado civil. Este último, si es de común acuerdo, puede demorarse tres meses, mientras que la nulidad eclesiástica puede durar entre uno y dos años. Lo anterior, no obstante que la disolución civil implica separación tanto de cuerpos como de bienes, mientras que la anulación eclesiástica solamente conlleva la separación de cuerpos. (La Iglesia tiende a tomarse más tiempo porque considera que el vínculo matrimonial es muy fuerte y debe asegurarse de que los cónyuges toman la decisión de divorcio con la suficiente calma y seriedad).

Los divorcios en los cuales la consideración religiosa es importante optan de todas maneras por obtener la nulidad eclesiástica. Si hay un común acuerdo y total confianza entre sí, no acuden al proceso civil de disolución. Pero si existe el temor por parte de uno de los cónyuges de un mal uso de los bienes de la sociedad conyugal, entonces, no hay otra salida que la demanda de disolución ante los jueces civiles. Con dicha demanda se produce automáticamente el embargo o congelación de los activos de la sociedad conyugal mientras se llega a la liquidación definitiva.

Hace poco la ley reglamentó la figura de "unión marital de hecho", como aquella entre un hombre y una mujer, que sin estar casados hacen una comunidad de vida permanente y singular por un lapso no inferior a dos años (Ley 54 de 1990). El patrimonio o capital resultado del trabajo o sustento mutuos pertenece por partes iguales a ambos compañeros permanentes. Si bien se exceptúan los bienes adquiridos en virtud de herencia o donación, o los adquiridos antes de iniciar la unión marital de hecho, sí pertenecen a la sociedad los rendimientos o el mayor valor que produzcan estos bienes durante la unión marital. Sin embargo, para el reconocimiento jurídico de esta unión se requiere que la sociedad o sociedades conyugales anteriores hayan sido disueltas y liquidadas un año antes.

Con la mayor frecuencia de las uniones libres en el país esta figura de unión marital de hecho ha adquirido especial vigencia. Quien haya escogido esta salida para evadir las implicaciones financieras de la sociedad conyugal puede recibir grandes sorpresas. La disolución y liquidación de esta sociedad tiene ante la ley un trámite parecido al de un matrimonio común y corriente.

Tal como puede apreciarse hay 1 distintas tipos de vínculos matrimoniales y de divorcios. Pero respectivamente del camino adoptado, el único sabio consejo es que el proceso de disolución y liquidación se haga de común acuerdo, obviamente con la ayuda de unos buenos abogados. Es la única forma de ahorrar tiempo, dinero y conflictos que solamente dejan un profundo desgaste emocional.

EDICIÓN 546

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