| 8/17/2017 12:00:00 AM

Crece el número de contratos incumplidos en tribunales de arbitramento

Los tribunales de arbitramento están llenos de contratos incumplidos y obras inconclusas. En Colombia, hay un apetito voraz por las demandas, en especial en el área de infraestructura, donde las disputas son millonarias.

Al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, el más grande del país, llegaron unas 347 controversias en 2016. Este año la cifra va en 147. Aunque el volumen de los casos se concentra en derecho comercial, administrativo y civil, el sector de infraestructura, con 12 litigios en 2016 y 9 registrados en lo que va de este año, es el que más da de qué hablar.

“Tenemos un auge de controversias en infraestructura en virtud del enorme empuje que ha tenido este sector en los últimos años”, reconoce el director de este Centro de Arbitraje, Mauricio González. Efectivamente, sacar a Colombia de su rezago en infraestructura ha sido uno de los principales retos de los diferentes gobiernos, lo que ha generado una dinámica importante de proyectos y en la misma medida, de litigios.

Por los tribunales del Centro de Arbitraje han pasado pleitos de las obras viales más importantes del país: el Túnel de La Línea, la Ruta del Sol, la vía Bogotá-Girardot, la concesión Devinar (Desarrollo Vial de Nariño), la concesión vial Córdoba-Sucre de Autopistas de la Sabana, entre las principales.

Según expertos, lo que está pasando con frecuencia en la contratación pública es que las empresas que participan en los procesos licitatorios ponen un precio bajo con tal de ganar y luego reclaman que hay sujeciones imprevistas o que el terreno no es lo que les dijeron. “El Estado tiene que empezar a entender que, eventualmente, puede cotizar más caro con unas reglas más claras y no estar sujeto a eso”, dice la fuente.

Señala que a esta situación se suma la falta de seguridad jurídica y que después de contratarse una obra surgen temas como las consultas previas y expropiaciones de tierras, lo que encarece las obras.

“Aunque la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) ha hecho un esfuerzo muy grande, que debemos abonar, no hemos logrado un proceso de contratación que evite ese tipo de situaciones. Siempre es el precio por encima de todo, hay fallas serias en las condiciones técnicas al contratar las obras. Los pliegos de licitaciones no son claros. Odebrecht es el ejemplo perfecto de que no hubo una investigación real y sólida. No hay unas reglas y unos contratos claros y, sobre todo, unas especificaciones técnicas y financieras claras”, explica el experto.

Sin punto final

En lo corrido de 2017, al 27 de junio, el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá ha proferido 52 laudos arbitrales y en el 2016 la cifra llegó a los 94. Muchos de los fallos no resuelven las controversias definitivamente, sino que son un capítulo más de las disputas. Estos son algunos de los casos más representativos por sectores.

En proceso Consorcio Ruta del Sol vs. Agencia Nacional de Infraestructura (ANI)

La ANI tiene unos 30 casos de arbitramento. Uno de los más complejos tiene que ver con el tramo II de la Ruta del Sol. Los cambios en los planes de obra contemplados en el contrato llevaron al encargado de las obras Consorcio Ruta del Sol (Consol) a demandar en 2015 a la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) por $798.000 millones. El asunto se enredó aún más con el escándalo de Odebrecht, pues es el principal integrante del Consorcio. A raíz de este problema el Estado pidió la nulidad del contrato a los árbitros que estaban llevando el caso, pero estos, Stella Villegas, William Namén y Ariel Hernández, renunciaron argumentando, entre otras cosas, conflicto de intereses con los abogados de las partes. La CCB designó por sorteo como nuevos árbitros a Carlos Mauricio González, William Barrera y Catalina Hoyos, quienes inician una nueva etapa del proceso y les corresponde definir el futuro del contrato. Se espera que en el término de un mes el Gobierno destrabe el litigio cuando se liquiden las deudas pendientes con los proveedores, trabajadores y bancos.

TelecomunicacionesMinisterio de las TIC vs. Claro y Telefónica

El caso se remonta al año 1994, cuando en ese entonces Comcel (hoy Claro) y la operación de Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP. (Telefónica) firmaron los contratos de concesión de telefonía móvil celular con el Estado, que contenían una cláusula de reversión de activos destinados a prestar el servicio una vez finalizados los contratos en noviembre de 2013. Con la Ley 442 de 1998 se cambiaron las reglas de reversión y se establecieron solo para el espectro electromagnético y no de bienes. ¿Con qué objetivo? Incentivar más inversión en el sector. Amparados en esta nueva legislación, ambas compañías no devolvieron al Gobierno los activos. Sin embargo, la Contraloría General demandó ante la Corte Constitucional la Ley 442 y la sentencia concluyó que los contratos de concesión previamente celebrados no podían modificarse con las legislaciones contempladas en dicha Ley; por lo tanto, Claro y Telefónica debían devolver los activos.

A raíz de esa sentencia, el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (MinTIC) solicitó un Tribunal de Arbitramento y el pasado 25 de julio el Tribunal decidió que la cláusula de reversión está vigente y es de obligatorio cumplimiento. Según el fallo, estas empresas deberán compensar a la Nación con un valor aproximado de $4,8 billones, monto equivalente en dinero a los bienes, elementos, equipos e infraestructura necesarios para la prestación del servicio concesionado.

La pelea sigue, pues, previo a este laudo, Claro ya había presentado una demanda arbitral internacional en agosto del 2016, bajo el Tratado de Libre Comercio con México, que está en el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (Ciadi) y en la que los representa la firma inglesa Freshfields Bruckhaus Deringer LLP. Por su parte, Telefónica hizo lo propio y presentó una notificación de controversia bajo el Tratado con la Unión Europea, a la que pertenece España. Los tribunales internacionales revisarán si lo que hicieron la Corte Constitucional y el Tribunal viola el derecho internacional y los tratados de inversión.

Después del fallo de la Cámara de Comercio, las reacciones no se hicieron esperar. Una de las primeras fue la calificadora Standard and Poor´s que, como consecuencia del laudo arbitral, puso en revisión negativa las calificaciones de ‘BB’ de Colombia Telecomunicaciones (Telefónica). En un comunicado, la calificadora aseguró que “los recursos en efectivo de la compañía no son suficientes para cubrir la sentencia arbitral”. Al cierre de esta edición se analizaba al interior del Gobierno y las empresas la forma en que se realizaría el pago.

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