Dinosaurios y la ley de contratación

Esto de los contratos del Estado marcha tan mal, que la Ley 80 de 1993 dice, como gran cosa, que "los contratistas tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada..." Sin embargo, salvo esa bella frase, la ley no contiene un instrumento eficaz para que la administración pague a tiempo; a duras penas reconoce (¡gran progreso también!) que el contratista puede recibir intereses de mora.

Pero dejando de lado este pequeño problema, la Ley 80, sobre contratos de la administración pública, proporciona, sin duda, más y mejores criterios para manejarlos que el Decreto 222 de 1983, al cual reemplaza. Por lo pronto, es mucho menos casuista. Contiene 81 artículos, en vez de los 301 que tenía el decreto. De acuerdo con la experiencia, su tiempo de vida probable será de ocho a diez años.

Durante mucho tiempo, algunos profesores de derecho soñaron con construir una "teoría integral" del contrato administrativo. Aspiraban a enumerar, en forma completa, los contratos que podría celebrar el Estado, y a darles reglas especiales. Olvidaban que la vida, la tecnología y los mercados nunca han favorecido ese tipo de esfuerzos. La Ley 80 tampoco.

El principio básico de la Ley 80 es, precisamente, el contrario: que el Estado puede celebrar todos los contratos previstos en el derecho privado, es decir, casi todos los que dos personas pueden inventarse cuando se quieren ayudar, y dejan que actúe la autonomía de la voluntad. El otro gran principio de la Ley 80 consiste en que los contratos estatales se rigen por las normas comerciales y civiles. Es sólo después de sentar tales reglas, que la ley se ocupa de exponer las excepciones necesarias. Que, a pesar de ser muchas e importantes, no son sino excepciones. Es decir, tienen que interpretarse en forma restrictiva.

Si usted hace contratos con " la administración pública", es probable que le vaya mejor con la Ley 222 de 1983. La ley enjaula algunos dinosaurios que entorpecían los contratos estatales; pero quizás suelta otros. Veámoslo.

Para hacer un contrato pequeño con el Estado ($1'500.000 más o menos), usted no tendrá qué ponerse a leer y negociar un largo documento, lleno de tecnicismos legales: bastará que el representante de la entidad oficial expida por escrito una orden de trabajo, y que usted la acepte. Además, si desea un contrato de hasta $2.500.000, aproximadamente, usted tendrá que ofrecer precios competitivos, pero no tendrá que recargarlos con el costo de una licitación. Las sumas que he mencionado pueden ser más grandes, si el presupuesto de la entidad con la cual usted contrata es mayor. Y las cifras no van a desactualizarse muy pronto, porque aumentarán cada año, con el salario mínimo.

Y si a usted le piden, en medio de un incendio, de un derrumbe, o de una inundación, que se porte como el buen samaritano y preste su carro, su buldózer, su casa, o su finca para ayudar a resolver el problema, no será necesario que firme nada y ni siquiera que acuerde un precio: las autoridades podrán pagarle, sin que usted las tenga que demandar, ni sobornar.

Sin embargo, aun si su contrato vale muchos pesos o muchos dólares, es probable que usted tenga que dar menos vueltas para comenzar a ejecutarlo. En ningún caso su contrato tendrá que ir al Consejo de Ministros, ni al Consejo de Estado. La aprobación del Consejo de Ministros no era, generalmente, sino un formulismo que recargaba la agenda de ese cuerpo y dilataba los trámites. La del Consejo de Estado, en cambio, daba alguna tranquilidad a los contratistas, sobre todo en el exterior, frente al riesgo de demandas.

En todo caso, sean los contratos grandes o pequeños, y háyanse obtenido con o sin licitación, usted tiene derecho a que la administración le mantenga el "equilibrio contractual"; es decir, a mantener constante, durante todo el tiempo que dure el contrato, el valor que tenían sus obligaciones y derechos al proponer o al contratar.

El principio del "equilibrio contractual" no es, por supuesto, un "revolcón" en el derecho administrativo. Tiene antecedentes en todo el mundo occidental, y no sólo en Pereira. Pero la Ley 80 lo repite, y quizás lo exagera, a lo largo y ancho del articulado. Vamos a tener mucho trabajo interpretando, exactamente, su alcance. Sin embargo, no parece difícil pronosticar que a usted, contratista, con cualquier interpretación le irá mejor que antes.

Si usted, contratista, incumple su contrato, también le irá mejor que con el Decreto 222 de 1983. Para sancionar sus incumplimientos existe la posibilidad de declarar la "caducidad" de su contrato. Pero los motivos por los cuales procede la caducidad, ahora, aparecen directamente en la ley: no hay campo para que la entidad contratante imponga o invente otros. Según la Ley 80, para que haya caducidad su incumplimiento tiene que ser grave, y tiene que afectar de modo directo la ejecución del contrato, hasta el punto de que pueda llevar a su parálisis. En general, pues, la caducidad ahora es una institución más razonable...

La nueva ley le permite saber con más claridad cuál es la persona que define si hay contrato o no. Se acabó la responsabilidad difusa de las juntas y de los comités: la apertura de la licitación, la escogencia del contratista y la firma del contrato serán hechas por el jefe o el representante legal de la entidad. Uno puede suponer que muchos de ellos se apresurarán a delegar ese poder, pero la delegación tendrá que hacerse en "servidores públicos". No creo que pueda hacerse en "juntas" o "comités", así estén compuestos por "servidores públicos", porque el principio general que se advierte en la ley es el de la responsabilidad personalizada.

En cuanto al contenido del contrato, las autoridades tendrán que ser más respetuosas de los derechos del contratista. No podrán tratarlo como lo tratan a uno las compañías de aviación cuando le venden un pasaje. Por ejemplo, no podrán darle información y, al mismo tiempo, decir que no responden por la calidad de ella. Tendrán que definir un plazo para liquidar el contrato. No podrán obligarlo a renunciar, por anticipado, a sus derechos. Y no podrán, en forma alguna, impedirle la celebración de nuevos contratos, o demorarle el pago, por haber demandado o reclamado a las mismas entidades...

Si usted, contratista, tiene controversias con la administración, la Ley 80 le da amplia posibilidad de recurrir a árbitros para solucionarlas. Inclusive, en ciertos casos, a árbitros designados por un organismo internacional. Y podrá transarlas. En alguna época, los dinosaurios se opusieron o limitaron mucho el arbitramento y la transacción en las controversias sobre contratos administrativos. Y aunque habían venido perdiendo terreno, la Ley 80 los enjaula del todo.

Si usted piensa prestarle dinero a alguna entidad del Estado, la Ley 80 no le ayudará mucho. En efecto, las reglas que contiene la ley en materia de empréstitos implican pocos avances frente a las que existían; de hecho, son un triunfo de los dinosaurios frente a los vientos renovadores que campean en todo el estatuto. La regla general, implícita en la Ley 80, parece ser la de que se puede confiar en los funcionarios públicos para tomar cualquier clase de decisiones (subir sueldos), y celebrar cualquier clase de contratos (desde hidroeléctricas hasta encargo de obras de arte), menos los de empréstito. El empréstito, a juzgar por la ley, es la gran oportunidad de pecado o error estatal: la puerta misma del infierno. Es cierto que la ley no obliga a hacer licitaciones para contratarlos, ni obliga al prestamista a dar garantías; pero no fue, seguramente, por falta de ganas del legislador, sino porque la experiencia le enseñó que, en ciertos momentos, empréstitos no se consiguen sino a ruego. Por eso, en esta materia, salvo algunas excepciones, seguirán siendo necesarios los permisos previos del Ministerio de Hacienda, y conceptos favorables previos del Conpes y del Departamento Nacional de Planeación. Como si fuera poco, cuando se trate de empréstitos externos, la "comisión interparlamentaria de crédito público" también deberá ser oída...

Por cierto, tengo mucha curiosidad en saber cómo se aplicará el principio del "equilibrio contractual", tan ampliamente incorporado ahora en la Ley 80, en los contratos de empréstito, ante ciertas variaciones en el valor de las monedas y en las tasas de interés...

Si usted, por "prestar un servicio", y en vez dé pagar impuestos lealmente, ha cometido el error de aceptar ser miembro de la junta directiva de alguna entidad estatal, su situación va a complicarse con la Ley 80. Usted no tendrá facultad para participar de veras en los procedimientos contractuales de la entidad a la que sirve, pero, en cambio, aumentarán, en términos generales, las inhabilidades e incompatibilidades que usted tenía en las normas anteriores a la Ley 80. Además, su cónyuge o compañero permanente, y sus parientes, y muchas dé las sociedades a las que pertenezca, van a quererlo menos, porque sus inhabilidades e incompatibilidades se proyectarán con más fuerza sobre ellos.

En varias ocasiones, al legislador que preparó la Ley 80 se le fueron las luces. Además de los casos que he indicado, hay otros ejemplos. Así, la ley impide a las entidades estatales, por regla general, utilizar la fiducia: la verdadera fiducia, que implica formación de patrimonios autónomos. La ley, que es tan parca en referirse a contratos específicos, pone mucho esfuerzo en advertir que los servicios de mensajería requieren licencia. Y exceptúa de muchas de sus normas ciertos contratos en comunicaciones y en materia de exploración y contratación de recursos naturales, así como los de una empresa de Barranquilla, y los de las empresas de agua, alcantarillado y aseo. Estas excepciones son difíciles de justificar, y prueban, por supuesto, que hay unos dinosaurios más fuertes que otros.

Pasará un tiempo antes de que sepamos cuál es el verdadero efecto de la Ley 80. Por ahora, creo que las entidades públicas, con más libertad contractual, podrán responder en forma más creativa y eficaz a las necesidades de los colombianos.