| 11/25/2016 1:56:00 PM

Electricaribe: ¡Adelante con la negociación!

La capitalización de Electricaribe y la toma de posesión de la misma por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios hacen pensar que el Estado enfrentará la demanda de arbitraje internacional.

La suspensión de las negociaciones entre el gobierno y Gas Natural Fenosa (GNF) en torno a la capitalización de Electricaribe y la toma de posesión de la misma por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios hacen pensar que el Estado enfrentará la demanda de arbitraje internacional que se teme presentará la multinacional bajo el Acuerdo de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones con España (APPRI). Así lo advirtió el Contralor que exige un manejo responsable de la intervención. Por ahora no hay apuro. GNF hasta ahora presentó el 8 de agosto una notificación sobre la controversia que dio inicio a una etapa de arreglo amistoso de seis meses bajo el APPRI. Un periodo mínimo en el cual la Superintendencia seguirá atendiendo los intereses de la empresa y de los usuarios como lo ordena la ley colombiana. 

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Más allá de si GNF notificó debidamente al Estado con la “información detallada” necesaria (como parece haberlo cuestionado la Ministra Lacouture en una intervención radial en octubre), nada impide que las partes exploren alternativas de acuerdo con posterioridad a la etapa formal de arreglo amistoso bajo el entendido que más vale un mal arreglo que un buen pleito. La verdad es que la experiencia demuestra que el resultado de una demanda internacional ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), uno de los foros antes los cuales podría adelantarse la misma, es incierto. Tal como en el arbitraje nacional, generalmente cada tribunal arbitral está compuesto por árbitros diferentes y las predicciones de como decidirán usualmente no son más que especulaciones. En fin, cada caso es diferente y no se puede decir afirmar sin más que a los Estados les vaya ni bien ni mal en estas demandas. Esto lo entienden bien tanto en el gobierno (particularmente en el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo) como en GNF.

Sobre lo que sí hay certeza es que el 36% de los casos en la historia del CIADI terminan de forma anticipada  (a 30 de junio de 2016). Esto indica que en un buen número de casos, la naturaleza de la controversia o las circunstancias de las partes demostraron que agotar el procedimiento arbitral no fue la opción más apropiada. En efecto, frecuentemente los intereses de los inversionistas y de los Estados frente a su inversión exceden aquellos de la coyuntura que dio lugar al rompimiento de la relación. Así parecen sugerirlo ya las declaraciones de GNF que ha manifestado estar tras un nuevo modelo de prestación del servicio y las del gobierno en que la que se busca que se capitalice la empresa. Con este en mente, es improbable que un eventual laudo arbitral cumpla con estas expectativas. Por razones que exceden el propósito de este escrito, rara vez los tribunales arbitrales de este tipo se aventuran a ordenarle a una de las partes más que el pago de una indemnización en dinero por un daño determinado y limitado en el tiempo.

Por eso, aun cuando no haya acuerdo en los meses que vienen y GNF presenté una demanda arbitral internacional, habrá que seguir intentándolo. Para ello primero que todo habrá que contar con la voluntad política del gobierno en su conjunto y de otros actores del Estado. Sin duda así lo tendrá claro el Ministro Cárdenas, unos de los negociadores del gobierno con GNF, que recordará lo ocurrido tras conciliar con la empresa Dragacol al final de los 90. Adicionalmente, habrá que aprovechar las etapas iniciales del proceso arbitral para decantar los argumentos de las partes y particularmente la evidencia que las fundamentan.  Este es precisamente el ejercicio que llevan a cabo los árbitros durante el proceso y no hay razón incontrovertible por la cual conocida esta información, las partes deban cederle al tribunal el control sobre la solución a  su controversia. Por eso, con demanda o sin demanda, a negociar se dijo!

Hernando Otero 

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