Opinión

  • | 2017/05/16 08:54

    Perlas tributarias: El peligroso camino de la interpretación

    La Dian no ha reglamentado numerosos puntos de la reforma tributaria, por tanto siguen cobrando impuestos sobre bienes y servicios que quedaron exentos de IVA.

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Las relaciones entre el Estado y los ciudadanos deben estar sujetas a reglas claras y sencillas. Con mayor razón cuando se trata de aquellas que se refieren a los tributos, ya que estos constituyen supuesto fundamental para que opere la organización estatal de cualquier sociedad y se materialice la redistribución del ingreso por la vía del gasto público.

En el caso colombiano son constantes las quejas sobre la ausencia de este principio. A pesar de los esfuerzos que realizan los técnicos que administran la “Hacienda pública” y los congresistas, cuando se elaboran las leyes que regulan los impuestos, el resultado dista mucho de contar con la simplicidad y claridad que debería caracterizarlas, para facilitar, en esta forma, tanto el control por parte de las autoridades como su debido y correcto cumplimiento por los contribuyentes.

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Nadie desconoce que todos los trabajos legislativos de esta especie, en los últimos años, han generado dificultades prácticas en la aplicación de sus disposiciones confusas. La reciente Ley 1819 de 2016 no fue ajena a esta deficiencia.  Sin embargo, hay que reconocer que, así como se incluyen esta clase de preceptos, también existen los que no admiten discusión alguna, porque están redactados con tal precisión, que no dan lugar a interpretaciones diferentes a la que entraña su contenido.

Los pronunciamientos interpretativos de las leyes que la DIAN plasma en conceptos, oficios, circulares, comunicados e instrucciones, integran criterios que en la práctica terminan sometiendo a los administrados, por cuanto son de obligatorio cumplimiento para sus funcionarios que ejercen el control bajo sus pautas, a más que también guían el diseño y la adopción de los sistemas y formularios para ejecutar los deberes impositivos. Por ello resulta esencial el ejercicio responsable y legal de la función pública de “Actuar como autoridad doctrinaria nacional en materia … tributaria…”  que la ley le asigna a esta entidad.

La materialización de esta tarea durante los últimos meses, en algunos casos no ha sido afortunada. Temas como el de no considerar a las cooperativas excluidas de la obligación de aportar al SENA, al ICBF y al Régimen Contributivo de Salud, por los trabajadores con menos de 10 salarios mínimos mensuales legales vigentes; la asignación al trabajador como propias, rentas que la ley considera de terceros; el conceptuar que la tarifa del 19% aplica a los servicios integrales de aseo y cafetería y de vigilancia del Art.462-1 del Estatuto Tributario, cuando dicha norma no fue modificada por la reforma; son algunos ejemplos del desconocimiento en forma palmaria del contenido diáfano de la ley.    

Este desafortunado proceder también aparece en lo que tiene que ver con la incorporación de nuevos servicios excluidos del IVA. La reforma adicionó cuatro numerales al artículo del Estatuto Tributario que regula la materia, así: 23. Los servicios de educación virtual para el desarrollo de Contenidos Digitales, de acuerdo con la reglamentación expedida por el Ministerio TIC, prestados en Colombia o en el exterior.  24. Suministro de páginas web, servidores (hosting), computación en la nube (cloud computing) y mantenimiento a distancia de programas y equipos. 25. Adquisición de licencias de software para el desarrollo comercial de contenidos digitales, de acuerdo con la reglamentación expedida por el Ministerio TIC. 26. Los servicios de reparación y mantenimiento de naves y artefactos navales tanto marítimos como fluviales de bandera Colombiana, excepto los servicios que se encuentra en el literal P) del numeral 3 del artículo 477 del Estatuto Tributario.” 

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Obsérvese que tan sólo en el primero de ellos, el legislador, en forma expresa, condicionó la vigencia de la exclusión a una reglamentación que expida el Ministerio de las TIC con posterioridad. Luego es elemental concluir que esta exigencia no se predica de los otros servicios contemplados en los demás apartados.  Por tanto, en virtud de las normas constitucionales que rigen la vigencia de los impuestos y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, se impone concluir que la prestación de los servicios para los cuales no se contempló el presupuesto de la reglamentación, no generan IVA desde el momento mismo en que empezó a regir la Ley, esto es, desde el 29 de diciembre del 2016.  Por oposición, la DIAN en Oficio 461 del 13 de marzo de 2017 estima que todos estos servicios continúan gravados hasta tanto se produzca el referido reglamento.

En esta forma, la entidad olvida que dentro de sus funciones no está la de legislar, que corresponde exclusivamente al Congreso y, sólo por excepción, al Presidente de la República, cuando aquel se lo delega a través de facultades extraordinarias, o este ejerce las posibilidades constitucionales que así se lo permiten.

Lo descrito resulta realmente preocupante. Vale recordar que los funcionarios no pueden hacer sino aquello que la misma ley les permite. Cuando no proceden conforme a los parámetros legales de sus funciones, transcurren por un peligroso camino que los puede llevar a un final realmente desastroso, pues el Código Penal define el delito del “prevaricato por acción” en la siguiente forma: “El  servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años.”, pena que “…será aumentada … de una sexta parte a la mitad cuando la conducta sea cometida por servidor público que ejerza como funcionario de alguno de los organismos de control del Estado.”

La Fiscalía podría tener la palabra, si la DIAN persiste en este tipo de conductas.

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gcote@globbal.co

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