Acceso al mercado de valores estadounidense por parte de empresas colombianas

Uno de los grandes retos de toda empresa se concentra en obtener liquidez de una manera eficiente y a bajo costos. En los mercados de capitales locales, empresas pueden enfrentar altas tasas de intereses y poco volumen, especialmente para emisiones más grandes. Por otro lado, la posibilidad de que las empresas obtengan liquidez y financiamiento en el extranjero no ha sido explorada por la gran mayoría. A continuación, se exploran los puntos a favor y en contra del financiamiento en el extranjero, en particular en los Estados Unidos.

Algunas de las empresas más grandes y reconocidas de Colombia han optado por obtener recursos del mercado de capitales estadounidense y, en el caso de acciones, realizando emisiones de ADRs y siendo listadas en la Bolsa de Nueva York.  Esta opción se ajusta bien a estas empresas más grandes, que frecuentemente quieren captar cientos de millones de dólares y al mismo tiempo tienen el musculo financiero para afrontar los costos y requisitos asociados a una emisión pública en los Estados Unidos. Por ejemplo, una empresa que hace una emisión pública de acciones en los Estados Unidos queda sujeta a múltiples reglamentaciones tales como las leyes Sarbanes Oxley y Dodd-Frank, los requisitos de divulgación y reporte de información establecidos bajo el Securities Exchange Act de 1934, y el Foreign Corrupt Practices Act (FCPA).

Una alternativa viable para las empresas grandes y medianas, en vez de las ofertas públicas, son las ofertas privadas en el mercado estadounidense bajo la Regla 144A. Esta regla, que fue promulgada en 1990, estableció un mecanismo jurídico claro, permitiendo la reventa privada de títulos valores a inversionistas institucionales calificados (QIBs), sin la necesidad de hacer un registro ante la Securities and Exchange Commission (SEC). Al mismo tiempo, una emisión bajo la Regula 144A puede ser realizada con condiciones de disclosure más favorables y rápidas que en una emisión pública, y también sin ser sujeta a la mayoría de las normas anteriormente mencionadas. Por ejemplo, bajo este procedimiento, las empresas no están obligadas a hacer reportes financieros anuales con la SEC ni trimestrales con la Bolsa, ni de hacer divulgaciones de acontecimientos y cambios materialmente importantes de la empresa. Todo esto implica emisiones más rápidas y con una reducción significativa de costos. Otra ventaja es que ofrece menos responsabilidad jurídica en los Estados Unidos para la empresa y sus suscriptores.

Una ventaja significativa adicional radica en el hecho que las empresas emisoras que vendan valores bajo la Regla 144A no quedan sujetas a los requisitos onerosos de gobierno corporativo de la ley Sarbanes-Oxley, que fue promulgada en 2002 a la luz de los escándalos relacionados con Enron, WorldCom y otras empresas, y ni de la Ley Dodd-Frank, que fue promulgada en 2010 durante la crisis financiera en los Estados Unidos.  Mientras que hay ventajas innegables en tener fuertes políticas y procedimientos de gobierno corporativo, al mismo tiempo la implementación y aplicación de estas políticas pueden ser costosos y, para una empresa que quiere captar recursos en el corto plazo, lentos.  Otra ventaja es que los estados financieros que las empresas presentan en su disclosure para la oferta - el prospecto - pueden ser presentados bajo los estándares locales de contabilidad, sin la necesidad de reconciliar los estados financieros con el GAAP de los Estados Unidos o IFRS (International Financial Reporting Standards).

Por su parte, La Ley Jumpstart Our Business Startups Act (o JOBS Act), promulgada en 2012, redujo aún más los requisitos de la Regla 144A, y se flexibiliza significativamente la captación de capitales por parte de pequeñas empresas y los "start-ups". Inclusive, a finales del 2015 el NASDAQ creó una bolsa del mercado privada en la cual se pueden transar acciones de empresas pequeñas creadas por emprendedores.

Estos cambios regulatorios y avances tecnológicos presentan una oportunidad para empresas de todos los tamaños, sean americanas, colombianas, u otras. Aún más significativo, estos desarrollos facilitan un abanico de oportunidades para que empresas colombianas ingresen al mercado de capitales americano en busca de un financiamiento ágil y económico. Como ejemplo, las empresas colombianas pueden mirar a sus pares en la región, quienes se financian con regularidad mediante la Regla 144A. 

Gregory Harrington  y Mateo Morris Liévano

Arnold & Porter LLP