| 9/1/2016 12:00:00 AM

Conozca en qué van las disputas en el sector de las telecomunicaciones

América Móvil, casa matriz de Claro, ya interpuso en tribunales internacionales la demanda contra Colombia por la reversión de activos. Casi en simultánea, arrancó el proceso en Colombia entre el MinTic y Claro y Telefónica.

La decisión que tomó la Corte Constitucional en 2013, en el sentido de que a los contratos de concesión que a mediados de la década de los 90 le dieron vía libre a la telefonía celular les aplica la cláusula de reversión de activos –así leyes posteriores hayan desmontado ese concepto–, ha generado una profunda controversia jurídica que hoy tiene desarrollos no solo locales, sino internacionales.

En febrero de este año, el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (MinTic) convocó a un tribunal de arbitramento en Colombia ante el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, a Claro –América Móvil– y Movistar –Telefónica– solicitando la reversión de todos los activos. Sin embargo, la sentencia de la Corte al parecer no es clara en torno a qué activos se revierten, cuál sería su valor –ya que la Corte dejó abierta la posibilidad de una compensación económica– y desde qué fechas se hace efectiva esa reversión. Si bien las partes venían discutiendo escenarios y lograron, por ejemplo, llevar propuestas como dejar en la reversión los activos obligatorios correspondientes al plan mínimo de expansión y que quedaran por fuera los voluntarios, no se ha alcanzado ningún acuerdo.

Apenas un mes después, América Móvil hizo lo propio: en marzo notificó al gobierno colombiano su intención de “someter una reclamación a arbitraje bajo el Tratado de Libre Comercio entre los Estados Unidos Mexicanos y la República de Colombia” y solicitará al tribunal que se le compense por las violaciones a este tratado.

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En ese sentido se pusieron en marcha dos procesos que hoy tienen nuevos capítulos en su desarrollo. El pasado 19 de agosto, en la Secretaría General del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas e Inversiones (Ciadi) en Washington, fue radicada una carta de la firma Freshfields Bruckhaus Deringer, en representación de América Móvil, solicitando un arbitraje contra Colombia al amparo del tratado de libre comercio entre México y Colombia (ver facsímil).

Solo días después, ante el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, el tribunal en Colombia –conformado por Jorge Pinzón, María Teresa Palacios y Juan Pablo Cárdenas– asumió competencia e inició el proceso.

Los tiempos que se calculan para los dos procesos varían: el tribunal local, ya iniciado el proceso podría tener luz verde a mediados del año entrante; mientras que el internacional –si es aceptado por el Ciadi– podría alargarse casi 4 años.

Aunque tendrían algún nivel de influencia alrededor de las decisiones, las instancias son distintas y con objetos diferentes, por cuanto el local busca resolver un conflicto contractual de una obligación pendiente para liquidar esos contratos; y el internacional entrará a analizar si hubo afectación a la inversión extranjera por parte del Estado colombiano.

Demanda y escenarios

América Móvil en su comunicación ante el Ciadi advierte que Colombia violó el tratado al expropiar sin compensación el derecho de propiedad de Comcel –hoy Claro– sobre los activos incluidos en los contratos de concesión. Agrega que “Colombia no solamente se ha apropiado de los bienes de Comcel afectados a las concesiones, sino que también determinó que Comcel debe pagar una contraprestación económica para seguir usando los bienes de la propiedad” y que, además, “Colombia se negó a liquidar los contratos de concesión e inició el arbitraje doméstico contra Comcel solicitando la reversión de la totalidad de los activos”.

Afirman que realizaron “ingentes esfuerzos” por negociar amistosamente la disputa con Colombia pero, al no encontrar una solución, exigen una indemnización equivalente al valor justo de mercado que tendría la inversión en el momento de la “expropiación”, más los intereses, monto que estaría por definirse.

La presentación de la demanda, a juicio de abogados consultados por Dinero, estaría relacionada con temas de tiempos, por cuanto a finales de agosto se cumplían los 3 años de la decisión tomada por la Corte y también estaban corriendo los plazos fijados en el tratado de libre comercio.

Sin embargo, y aunque el tema de la demanda estaba contemplado desde el momento inicial, esta decisión podría profundizar la controversia y algunos consideran que pone la discusión en otro tono, pues alejaría la posibilidad de llegar a un arreglo, incluso en el desarrollo del tribunal local.

Además, hay temas sobre los que aún no hay claridad: uno, por ejemplo, si bien la Corte emitió un fallo sobre la reversión, hoy, “para efectos prácticos los activos aún están en cabeza de las empresas –Claro y Movistar– y hacen parte de sus estados financieros. Así que en la actualidad no hay ningún perjuicio. Esta situación solo se dará en el momento en que el tribunal falle”, dice un abogado.

Dos, que –de acuerdo con fuentes cercanas al Ejecutivo– para el Gobierno no estaba agotada la etapa de arreglo directo con Claro. Y tres, que de darse una conciliación en el tribunal ante la Cámara de Comercio de Bogotá, Claro incluso podría señalar internacionalmente que esa conciliación le causó un perjuicio y mantener la demanda en el exterior.

Ahora hay más preguntas que respuestas. Por una parte, en el corto plazo, si hay eventuales conciliaciones, ¿estas podrían incluir renuncias a los procesos internacionales por parte de las empresas? ¿Habrá otras instancias para la defensa de las empresas como, por ejemplo, medidas cautelares? ¿Qué camino seguirá Telefónica, que tiene tiempos diferentes, por los acuerdos con España, pero el mismo mecanismo para actuar? En este hipotético escenario, ¿cómo se daría el proceso si el Gobierno es accionista de 30% de la operación de Movistar en Colombia?

Pero en el mediano, ¿qué afectaciones podría tener este proceso en la prestación del servicio si el Gobierno llega a ganar y termina con la infraestructura de los operadores más grandes del país? El pleito sigue su camino.

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