Opinión

  • | 2016/02/18 00:00

    Y ahora, ¿quién podrá defendernos?

    Lo que está sucediendo en Colombia en relación con la justicia en general, y con los derechos adquiridos en particular, es probablemente el riesgo más grande al que se enfrenta un inversionista.

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Cuando un inversionista analiza una inversión, una de las cosas a las que más dedica tiempo es a los potenciales riesgos jurídicos. En general se favorecen inversiones en destinos con un marco jurídico y regulatorio estable, donde los jueces fallen en derecho, y en donde exista un procedimiento claro para lograr la resolución de conflictos, asumiendo el riesgo de posibles variaciones en el futuro con base en la solidez y confianza en el sistema.

Colombia siempre se había preciado por tener un marco jurídico relativamente estable (salvo en lo tributario), donde los derechos adquiridos por inversionistas eran claros y en donde el riesgo de que esos derechos cambiasen de manera fundamental era relativamente menor. Pero esa buena historia está cambiando.

A esta conclusión, controversial y no compartida por muchos, se llega si se analizan los últimos acontecimientos en el sector minero energético, ampliamente reportados. Hay uno, sin embargo, que muchos no conocen. Se trata de la sentencia T-359/15 de la Corte Constitucional, que resuelve una tutela de una comunidad indígena AWA en Orito, Putumayo, interpuesta contra Ecopetrol y Petrominerales por la perforación de unos pozos en un campo que está en la zona desde los años sesenta, y para el cual la legislación de ese entonces exigía un Plan de Manejo Ambiental, aún vigente. La tutela se falló a favor de la comunidad indígena, que exigía se realizara la consulta previa.

La sentencia dice, entre otras cosas: “En virtud de los principios constitucionales de pluralismo y multiculturalismo (Artículo 7 C.P.), las costumbres y usos ancestrales de las minorías étnicas son objeto de protección en el orden constitucional colombiano, lo que impide que factores como la prelación temporal, la inexistencia de exigencias respecto de las comunidades indígenas sin territorio en el momento en que se inició la explotación o el cumplimiento de los requisitos legales que el ordenamiento exige para la explotación de hidrocarburos en un determinado espacio geográfico, sean justificaciones válidas que permitan desconocer los mandatos que se derivan de estos postulados de orden constitucional” (subrayado y resaltado por fuera del texto).

En una entrevista en El Espectador el 14 de febrero de 2016, el rector de la Universidad Externado de Colombia y exmagistrado de la Corte Constitucional, el Dr. Juan Carlos Henao, manifiesta que “Un derecho adquirido puede ser adquirido, pero después volverse inconstitucional por determinados cambios”. Por definición, eso no es un derecho adquirido.

Con estas manifestaciones entiende uno que, independientemente de si un derecho se adquiere con anterioridad a la expedición de una norma constitucional, este puede verse revocado en el futuro. Esto implica un gran riesgo para un inversionista en Colombia, pues su andamiaje jurídico está sujeto a interpretaciones sin importar la temporalidad de los hechos, ni los permisos adquiridos lícitamente con un marco jurídico vigente y válido en su momento.

Eso sí, tanto el Dr. Henao como la Corte Constitucional reconocen los límites que debe tener la consulta popular. El primero dice que “desde que yo estaba en la Corte les hemos reiterado al Gobierno y al Congreso que reglamenten la consulta popular. Somos conscientes de que en muchas ocasiones produce excesos y hasta puede desembocar en corrupción”. Y la Sentencia T-359 menciona que “… la consulta no comporta un poder de veto…”. Sin embargo, el estado colombiano no ha hecho nada por reglamentar el tema, lo cual puede resultar en que las consultas previas nunca terminen.

La consulta previa es resultado de la adopción por parte de Colombia del Convenio No. 169 de la OIT, por lo cual es importante entender qué dice dicho convenio. En el documento Entendiendo la Convención para Comunidades Indígenas y Tribales, 1989 (No. 169) queda muy claro que la responsabilidad por la implementación de la Convención recae en el Estado. Esta responsabilidad incluye: i) el procedimiento para identificar comunidades y sus territorios; ii) la titularidad jurídica de los mismos; iii) el Estado ha consultado previamente con las comunidades que tienen derecho a ello; iv) mecanismos de participación de las comunidades en los beneficios de proyectos específicos. Ninguna de estas responsabilidades las ha asumido el Estado de manera plena. La interpretación de las altas Cortes en relación con los derechos adquiridos está convirtiendo a Colombia en un destino de inversión cada vez más riesgoso.

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