Ventaja, celulares

| 12/7/2001 12:00:00 AM

Ventaja, celulares

Un argumento legal expuesto por BellSouth tiene en jaque la subasta de PCS. Al gobierno solo le quedan dos salidas: pasar agachado o transformar el juego.

La reacción sorprendió, tanto por la rapidez como por el ingenio. Aunque todo el mundo sabía que las compañías celulares acudirían a múltiples recursos legales para obstaculizar la subasta de los Servicios de Comunicación Personal (PCS), que introduciría mayor competencia en el mundo de la comunicación móvil en Colombia, pocos vieron por dónde vendría el ataque. Pocos días después de que el Ministerio de Comunicaciones diera el primer paso, al asignar las bandas del espectro radioeléctrico que serían utilizadas por los PCS, el concesionario celular BellSouth respondió con una solicitud de revocatoria de esta resolución, que podría detener la subasta de PCS.



¿Por qué, si el Ministerio parecía preparado para una larga batalla legal, la subasta ha entrado en crisis con el primer movimiento del juego? La ley 555 del año pasado, que ordenó la realización de una subasta para otorgar licencias de PCS, estableció que los actuales concesionarios del celular no pueden participar en la subasta y, además, que el nuevo servicio deberá entregarse en condiciones que respeten un "equilibrio económico" con los operadores celulares. Los abogados del Ministerio entendieron esta orden en el contexto de la contratación administrativa, en el cual el término se refiere a que el Estado, en sus decisiones posteriores a la adjudicación de un contrato, no debe alterar las condiciones que determinan la rentabilidad básica del negocio. Bajo este enfoque, el Ministerio argumenta que el compromiso del Estado colombiano con las celulares fue el mantenimiento de un duopolio por cinco años, lo cual no solo se cumplió, sino que ha prolongado por siete. Las empresas de PCS entrarían en condiciones inferiores a las celulares, pues estas últimas han tenido tiempo para capturar a los mejores clientes y han desarrollado un sólido posicionamiento de marca. Así, los PCS no entrarían en condiciones de ventaja y no afectarían el equilibrio económico garantizado a los celulares.



Sin embargo, el alegato de BellSouth tomó otro camino. El artículo 11 de la ley 555 habla específicamente de que "se atenderá el principio de equilibrio económico con los operadores de telefonía móvil celular". No es un principio general de equilibrio económico, sino que establece un paralelo preciso y explícito con los PCS. Por otro lado, una sentencia de la Corte Constitucional del año 2000, con ponencia de José Gregorio Hernández, en respuesta a una demanda al artículo 11, enfatiza que celulares y PCS son servicios que compiten directamente, que deben hacerlo en condiciones de igualdad de oportunidades y, además, que el Estado debe velar por que esa igualdad se mantenga. La discusión sobre equilibrio económico se sale así del marco de la contratación con el Estado y pasa al terreno del derecho de la competencia. BellSouth alega que la porción del espectro asignado a PCS, la banda de 1.900 MHz, otorga a estos servicios una ventaja competitiva que viola lo ordenado en la ley 555, pues la banda de 800 MHz otorgada a las celulares no permite el ofrecimiento de otros servicios.



Todos los abogados consultados por Dinero coincidieron en afirmar que esto abona un nuevo terreno para demandas y que el riesgo de que el Estado pierda, si sigue adelante con la subasta de PCS, no es despreciable. El decreto que convoca la subasta, que alcanzó a ser firmado por los ministros de Comunicaciones y Hacienda, está detenido en la Presidencia de la República mientras se analiza este riesgo jurídico.



¿Qué viene ahora?



Las consecuencias prácticas si este punto de vista se impone son enormes, pues implican que no sería posible otorgar frecuencias disponibles para PCS sin poner en desventaja a las celulares. Sería una restricción permanente e independiente del tiempo transcurrido desde la adjudicación de los celulares en 1994. La evolución de las telecomunicaciones móviles en Colombia estaría sujeta a entregarles a las celulares una porción del espectro equivalente a la que pueda tener el nuevo adjudicatario de PCS.



El gobierno tiene pocas opciones. Una posibilidad es abandonar la idea de tener PCS. La propia ley 555 genera una ambigüedad respecto a lo que vendría luego, dado que ordena la entrega de nuevas concesiones para PCS después de tres años de firmada la ley, es decir, para el año 2003. Allí podrían participar las celulares actuales. Sin embargo, algunos han señalado que, puesto que la ley habla de "nuevas concesiones adicionales" (artículo 11), no podría haber una nueva concesión en 2003 si no hay una primera adjudicación ahora. En el fondo, esta decisión sería equivalente a esperar a que se desarrolle la nueva tecnología de 3G y plantear un marco legal diferente.



Otra opción es promulgar una nueva ley de PCS que aclare el "equilibrio" frente a los celulares. Esta posibilidad despierta poco entusiasmo, dado el escaso tiempo que le queda a este gobierno, el riesgo de que una nueva ley sea manipulada por medio de "micos" y la velocidad con que pierden valor las licencias de PCS en Colombia ante el avance de la tecnología. Una nueva ley implicaría que la subasta se estaría realizando dentro de unos dos años.



También es posible seguir adelante con los planes y realizar la subasta de PCS. El riesgo de demandas, sin embargo, es alto. La solicitud de BellSouth demuestra que las celulares están preparadas para interponer un alegato en cada una de las etapas del proceso. El impacto de la primera jugada de BellSouth ha sido muy alto y parece haber minado buena parte de la voluntad que mostraba el gobierno para enfrentar demandas legales. La probabilidad percibida de que el Estado colombiano quedaría sujeto a grandes contingencias jurídicas si se realiza la subasta de PCS ha aumentado en forma sustancial.



Lo peor sería no hacer nada, pues se estarían preservando indefinidamente unas condiciones de baja competencia en un sector cuyo desarrollo es esencial para el país, bajo el manto protector de una interpretación de la Corte Constitucional. El gobierno debería cerrar rápidamente su estudio del riesgo jurídico de la subasta. Si este es aceptable, debe continuar con sus planes. Si no lo es, no debería permitir que esto le cortara la iniciativa. Si esta es la ruta a la que estamos abocados, quizás lo mejor sería entregar a las celulares una parte del espectro de 1.900 MHz (lo que preservaría el equilibrio económico) y, además, invitar a uno o más jugadores internacionales a participar en el negocio sin pagar por las licencias (una subasta con precio mínimo de cero) pero manteniendo metas muy exigentes para todos en cubrimiento y calidad de servicio. Chile tomó el camino de no cobrar licencias y ha logrado una penetración celular cercana al 27%, un empuje cuyos efectos se sienten en todo el sector de telecomunicaciones. Venezuela entregó la más reciente concesión celular sin pago por la licencia, a cambio de metas ambiciosas en cobertura, y ha desatado una fuerte competencia. Colombia podría tomar el toro por los cuernos y lanzarse por ese camino, en lugar de someterse a otro lustro de indecisión para llegar, al final, a un resultado similar.
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