Cuando Danone anunció su alianza con Alquería para ingresar al negocio de productos lácteos en Colombia, el mercado esperaba una agresiva estrategia publicitaria y de mercadeo en las neveras de los supermercados y tiendas del país, para competir contra Alpina, uno de los líderes de la categoría que tiene más del 65% del mercado de yogures. Sin embargo, antes de que la multinacional lanzara su primer producto en Colombia, la batalla se inició en los tribunales de justicia.

"Hay muchas acciones reiteradas y constantes de Alpina que parecieran tener la intención de bloquear nuestra entrada al mercado", dice Armando Reyes, director de mercadeo de Danone-Alquería. El detonante fue Actimel, producto de la multinacional francesa, que sirve para generar defensas en el intestino. Según esta compañía, el empaque, las marcas de los principios -Defensis- y hasta piezas publicitarias fueron copiadas por Alpina. Danone también resiente que la empresa colombiana, bajo el concepto de alimentos funcionales, lanzó este año Yox, producto que también busca generar defensas en el intestino, colonizando un espacio virgen en el mercado colombiano, pero donde Danone tiene presencia internacional.

Sin embargo, esta es apenas la primera batalla. Según Danone, seguirán otras disputas en marcas como Activia, Licuado y los alimentos para niños, marcas que ya ha registrado Alpina para el mercado colombiano. Alpina se defiende. Argumenta que el concepto de alimentos funcionales no es exclusivo de Danone y que para llegar al desarrollo de productos como Yox, hizo profundas investigaciones con institutos internacionales como Puleva.
 
"Es increíble que una compañía como Alpina, que desarrolló para el mercado colombiano los alimentos funcionales, ahora tenga que renunciar a los mismos", explica Juan Pablo Fernández, vicepresidente de mercadeo de Alpina. En cuanto al asunto de las marcas dice, "El tema de la propiedad marcaria es muy sencillo: las marcas se registran mercado a mercado y el dueño es el que las tenga registradas y las use. Tan funciona así y somos respetuosos de eso, que quisiéramos usar la marca Alpina en Centroamérica y no podemos porque el dueño de esa marca en esos países es Coca-Cola. En Europa no podemos usar nuestra marca porque la tiene registrada Nestlé que se dio cuenta que tenía que generar alguna estrategia de protección para su negocio y a mí no me incomoda", dice Fernández.

Esta batalla jurídica apenas se inicia y ante la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) Danone puso, inicialmente, una denuncia por práctica comercial restrictiva de la competencia y solicitó la cancelación de las marcas Alpinactiv y Alpinito.

Sin duda, esta ha sido una de las controversias jurídicas más mediáticas de los últimos tiempos. Sin embargo, en la SIC hay más de 200 procesos en curso de diferentes sectores de la economía por competencia desleal, sin contar los que puedan estar en la justicia ordinaria, o los casos que en muchas ocasiones no llegan a las instancias judiciales, porque las empresas prefieren responder comercial o publicitariamente ante estas prácticas para evitar que con el paso del tiempo sus marcas tengan mayores daños, ya que hay procesos que duran años en dirimirse.

¿Qué hay detrás de estos procesos? Sin duda, una evaluación del riesgo. Abogados consultados explican que muchas veces para las empresas vale la pena correr el riesgo de enfrentarse a una demanda de competencia desleal, porque con lo que ganan con el efecto de la publicidad, recuperan los posibles litigios que se presenten. Arriesgarse puede ser útil para detener a sus competidores, incluso a costa de los perjuicios que en el futuro les podrían causar. "No es fácil medir el impacto de la competencia desleal. Cuando una empresa inicia una nueva campaña publicitaria y sus argumentos no son ciertos y van en contra de otra marca, mientras se pronuncian los jueces el daño ya está hecho", dice un abogado.

América Latina, que en el pasado no era estratégica para compañías multinacionales, hoy se convierte en una de las mayores posibilidades de crecimiento por el comportamiento favorable de los mercados emergentes, mientras que las firmas locales buscan con intensidad desarrollos en mercados internacionales con sus marcas y productos. Y es precisamente acá donde van a empezar a chocar los intereses de las empresas y donde la justicia tendrá que actuar rápidamente para dirimir estos conflictos de manera que no se trastornen los mercados y les dé a los jugadores la posibilidad de desarrollarse en escenarios de libre competencia.

El entorno
En la actualidad, ante la SIC hay más de 200 procesos de competencia desleal, donde sobresalen los de las grandes superficies -Carrefour y el Éxito-; cosméticos y aseo -Yanbal vs. Ebel en el uso de publicidad sobre el origen de los perfumes-; y en alimentos. Todos ellos en curso ante la entidad. La gama de quejas es amplia y va de temas publicitarios a empaques pasando por precios y tarifas. También existen otras instancias, pero no jurídicas sino de autorregulación, como el Consejo Nacional de Autorregulación Publicitaria, Conarp, donde el campeón de los procesos es Quala, aunque esta empresa, por no pertenecer a este consejo, no acepta sus pronunciamientos.

"Desde 1998, para descongestionar los juzgados, se le otorgó a la Superintendencia de Industria y Comercio esta función, pero los empresarios pueden escoger si van a la SIC o a los jueces. La competencia desleal se diferencia de las prácticas comerciales restrictivas de la competencia, en que la primera es entre dos jugadores y en la segunda, el interés es general de la comunidad y los consumidores y se analizan, por ejemplo, supuestos abusos de posición dominante o acuerdos de precios", explica Jairo Rubio, superintendente saliente de Industria y Comercio.

Algunos presentan quejas en los dos sentidos, prácticas comerciales restrictivas de la competencia y competencia desleal. Son acciones separadas y fundadas en el mismo problema. Uno de ellos es el caso de la franquicia de McDonald's en Cali. El demandante Alinco inicia una demanda por competencia desleal pues consideró que la multinacional no debía quitarle la franquicia y por esto, también, presentó una queja por prácticas restrictivas. Este caso está en investigación.

Uno de los sectores más dinámicos es el de telecomunicaciones. "Casi todos los jugadores del sector están en procesos, como demandados o demandantes", dice un funcionario público. Inicialmente se dieron por el tema de tarifas, en la competencia de larga distancia y han ido evolucionando hacia los accesos -fijos vs. móviles- (ver Dinero No. 285) y ahora hacia la regulación de órganos de vigilancia y de competencia, enfocados en la convergencia de los servicios.

Pero, los procesos ante las instancias judiciales son muy largos. Por ejemplo, el caso de voz sobre el protocolo de internet, que usó en su momento Comcel y que las empresas de larga distancia que acababan de pagar más de US$150 millones por su licencia demandaron porque se sintieron vulneradas, lleva más de seis años y ahora está en la SIC para liquidación de perjuicios. Otro caso fue la demanda de la empresa de gomas de mascar ecuatoriana Confiteca contra la multinacional Adams, por el uso de empaques que podrían confundir a los consumidores ,que se presentó en 2002, y que se definió en junio de esta año, desestimando la demanda de Confiteca.

Hay otras instancias que, si bien no son judiciales, permiten -si las partes están de acuerdo- dirimir conflictos. Es el caso de la Conarp. Según Mónica Trujillo, secretaria general de esta entidad, se analizan normas éticas de comportamiento en la publicidad que emiten las empresas. A ella pertenecen la Asociación Nacional de Anunciantes, Anda; la Unión Colombiana de Empresas Publicitarias, Ucep; y la Asociación Internacional de Publicidad, IAA (por sus siglas en inglés).

"Al año se analizan alrededor de 15 casos. No producimos fallos, conceptuamos sobre si hay vulneración o no del principio publicitario de la verdad", dice Trujillo. Sin embargo, la instancia no tiene dientes, pues no hay posibilidad de hacer cumplir los conceptos.

Uno de los casos más reiterados es el de Quala, que al no pertenecer a ninguna asociación que conforma la Conarp, no acata ni participa de los procesos de esta comisión. Dinero intentó consultar la opinión de Quala sobre los casos en contra que están en la Conarp, los que adelanta la SIC y otros como un comercial de Savital -marca de champú de Quala- que tiene grandes semejanzas con uno producido por Pantene en países nórdicos, pero la empresa decidió abstenerse de responder.

En la Conarp hay casos contra Quala por parte de Colgate -por la publicidad de Fortident- y de Alpina -por el caso de Gelagurt-, entre otros. Los demandantes aseguran que muchos de los contenidos publicitarios no corresponden estrictamente a la realidad, por ejemplo, al afirmar que los beneficios de la gelatina Gelagurt son los de un yogurt o que la marca de crema dental Fortident tiene antibacteriales.

Pero Quala, también tiene demandas contra multinacionales, como el caso de Nestlé por el comercial de Doña Gallina, uno de sus productos más emblemáticos, ya que su publicidad resultó ser una de las principales armas para enfrentar la competencia de compañías internacionales. De hecho, un proceso de competencia desleal en contra de Nestlé por parte de Quala por este producto y su campaña, está por ser definido en la SIC.

Para proteger su mercado, otras compañías prefieren unir las dos estrategias: la judicial y la comercial. Colgate, por ejemplo, en sus diferencias con Fortident -de Quala- decidió ir al Invima para verificar las calidades de los beneficios que promovía Fortident, pero simultáneamente aumentó su inversión publicitaria. Según cifras brutas de Ibope, la inversión publicitaria de Colgate, en el periodo enero-agosto de este año, triplicó la de Fortident -de Quala- al superar los $22.600 millones; mientras que la de Fortident estuvo en cerca de $7.450 millones.

¿Qué hacer?
Ante la fuerte competencia en los mercados, quedan abiertas varias posibilidades frente a estos hechos: agilizar los procesos judiciales, profundizar en la autorregulación o firmar acuerdos de buenas prácticas entre compañías.

Reducir los tiempos de respuesta de la justicia no es fácil porque los jueces tienen instancias superiores para enfrentar los procesos y en Tribunales y Cortes Superiores los pronunciamientos duran años. Además, muchas empresas prefieren utilizar estos mecanismos para dilatar los procesos. Sin embargo, la definición de la posición de Colombia frente a acuerdos internacionales permitiría agilizar muchas de estas diferencias, como por ejemplo, la ratificación del Protocolo de Madrid mediante el cual se pueden registrar marcas en determinado país, con el cubrimiento de los países firmantes.

En el tema de la autorregulación una opción es "darle 'dientes' a la Conarp, buscando mecanismos alternativos, como la de amigable componedor, conciliador o, incluso, en tribunales de arbitramento, como funcionan entidades similares a la Conarp en países como México o España, de tal manera que tenga la fuerza de un contrato", dice Trujillo. Sin embargo, esto representaría que las empresas -en su totalidad- se ajustaran a estos mecanismos y a esas reglas del juego.

Hay instancias de buenos competidores, donde las empresas se comprometen a no tomar procesos particulares en los desarrollos publicitarios. Uno de los temas más sensibles es el de los demos, que son los elementos visuales con los que se muestra la eficiencia de un producto, por ejemplo, la acción de un detergente en las prendas de vestir. Es así como hay acuerdos entre Procter & Gamble y Kimberly Clarke en este tipo de demos para papeles higiénicos.

Pero más allá de las gestiones que se puedan adelantar, este es un tema ético, donde las empresas deben profundizar sus estrategias, mucho más que las legales.