| 9/4/2009 12:00:00 AM

Modificación a concesiones, en entredicho

Lo que parecía ser la solución para desentrabar la demolición del terminal de pasajeros del Aeropuerto El Dorado, terminó por poner en tela de juicio los cambios que el Mintransporte ha hecho a los contratos de concesión viales.

Una consulta que hizo el ministro de Transporte, Andrés Uriel Gallego, al Consejo de Estado, para desentrabar la demolición del terminal de pasajeros del aeropuerto El Dorado, terminó por poner en vilo la conveniencia de las prórrogas y adiciones que el Gobierno autorizó a 20 concesiones viales y una férrea. La pregunta era ¿...es posible, por fuera de lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 80 de 1993 y en caso de que las partes hubieran pactado una modificación de común acuerdo desde la licitación, acudir a tal previsión y modificar el contrato...

Y la respuesta fue contundente. No. Con ella, la alta corte dejó en claro que para modificar cualquier contrato con el Estado es necesario probar primero que haya una grave afectación del servicio.

Aunque la inquietud del Mintransporte se centraba en el caso de El Dorado, la respuesta del Consejo de Estado terminó poniendo en entredicho las prórrogas o adiciones a concesiones viales como Neiva-Espinal-Girardot, Briceño-Tunja-Sogamoso y Cartagena-Barranquilla, que fueron aprobadas por el Conpes 3535 del año pasado, a la luz de un artículo que en su momento se consideró como un mico metido a última hora a la Ley 1150 de 2007: el artículo 26. ¿Por qué? Porque estas prórrogas o adiciones implican necesariamente una modificación a los contratos de concesión, y en ninguna de ellas se mostró que en caso de no hacerse se generaría una afectación grave del servicio.

Abogados consultados por Dinero coinciden en que, si bien el concepto de la Corte no es de obligatorio cumplimiento, sí da argumentos para que las entidades de control y las partes interesadas miren con ojo crítico estas adiciones, porque la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado es el órgano consultivo del Gobierno en materia de contratación pública. O, por lo menos, para que los funcionarios públicos actúen con más cautela a la hora de aprobar adiciones o modificaciones a los contratos de concesión.

En su momento, analistas y gremios criticaron las prórrogas o adiciones a las concesiones por considerar que se estaban cambiando las reglas de juego de los contratos en detrimento de quienes perdieron la respectiva concesión, y se estaban generando sobrecostos para el Estado porque la negociación del contrato se hacía sin que existiera un competidor. El Consejo de Estado, en parte, da la razón a esas críticas a través de la idea que le sirvió de hilo conductor para analizar el requerimiento del Mintransporte. Si bien reconoce que "el mutuo acuerdo es una forma de modificación del contrato estatal, la más usada en la práctica y preferida por la legislación vigente", advierte enfáticamente que "toda modificación debe tener una causa real y cierta, contemplada en la ley, diferente de la mera voluntad de los contratantes".

El calvario de El Dorado

En lo que respecta al contrato con la firma Opain para la transformación de El Dorado, el alto tribunal coincide con la Procuraduría en que la demolición del terminal de pasajeros no se puede hacer a través de un memorando de entendimiento, como está planteado, sino bajo el artículo 16 de la ley 80. Y esto deja en aprietos a la Aerocivil, porque debe demostrar no solo que es conveniente demolerla, sino que tiene que probar la imperiosa necesidad de hacerlo, porque si solo se remodela, como está previsto actualmente, se acarrearía una grave afectación del servicio público de transporte de pasajeros.

Hay consenso entre aerolíneas, gremios y el mismo Gobierno en que si se quiere tener un aeropuerto moderno que responda a las necesidades de transporte aéreo de Bogotá, hay que demoler el terminal viejo. El problema es que las deficiencias en la estructuración del proceso de concesión tienen trabada esta alternativa (ver Dinero No.325). Por eso, a pesar de la defensa acérrima de esta propuesta que ha hecho el Ministro de Transporte, el Director de la Aerocivil, quien firma cualquier modificación y tendría que responder disciplinaria y penalmente si no hay un blindaje jurídico suficiente, ha sido más cauto.

Si bien el concepto del alto tribunal es del 13 de agosto de 2009, al cierre de esta edición el Ministerio de Transporte no solo no se había pronunciado sobre el tema, sino que en tan solo dos días cambió radicalmente de opinión en torno a revelar el contenido del concepto. El martes 25 de agosto, durante el foro sobre concesiones organizado por Semana, la Contraloría General y la Esap, Gallego anunció públicamente que le había levantado la reserva al documento, que en ese momento ni siquiera era conocido por la Aerocivil. Pero un día después, la oficina de comunicaciones del Ministerio explicó que el Ministro había cambiado de opinión y que aún no lo iba a hacer público.

Para Juan Alberto Pulido, gerente de Opain, la demolición es indispensable por razones funcionales y de expansión. "Si se mantiene el terminal actual, el aeropuerto tendría una funcionalidad muy limitada porque sus dos terminales están separados y son insuficientes para el tráfico que se genera", señala. Opain considera que hay elementos técnicos para demostrar que de no tumbarlo se genera una afectación en el servicio. "Son conceptos de funcionalidad, flujos, implicaciones de tráfico, es un tema aeroportuario y aeronáutico. El Gobierno tendría los elementos necesarios para estructurar la sustentación. Cómo la estructure, cómo la presente y la maneje, no lo sabemos. Desde la orilla técnica puede haber sustentación para que sea viable", afirma.

El concesionario debería haber entregado en septiembre las obras del hito 3 que corresponden a la demolición de la torre de la Aerocivil, el nuevo terminal de carga fase II y el muelle norte del terminal I, obras que dependen de la demolición. Sin embargo, Pulido insiste en que este hito está congelado jurídicamente por la demolición.

La entrega del diseño del nuevo terminal, que se ha venido trabajando desde marzo de 2008 con el Memorando de Entendimiento, también se entrabó a raíz del impasse con la Procuraduría y el Consejo de Estado. A pesar de que se lleva más de año y medio trabajando en el tema, Pulido es contundente. "Solo podremos presentar al Gobierno formalmente un proyecto, unos planes, una ingeniería de detalle y unos costos cuando el Gobierno nos diga que es viable la demolición".

Según el cronograma, el nuevo aeropuerto debería estar listo en marzo de 2012, una fecha que ya fue descartada por Opain pero en la que se mantiene la Aerocivil. Sin embargo, la demora en la toma de decisiones le da argumentos al concesionario para justificar los retrasos, como ya lo está haciendo ante un tribunal de arbitramiento para evitar las sanciones que la Aerocivil le ha querido imponer por no entregar a tiempo obras de hitos anteriores.

El nuevo capítulo de El Dorado es una muestra de los efectos de una mala estructuración en los contratos de infraestructura. Bogotá se ve hoy abocada, por lo menos, a recibir tarde las obras del nuevo aeropuerto y, en el peor de los casos, a quedarse sin el terminal aeroportuario que requiere.

¿Tiene algo que decir? Comente

Para comentar este artículo usted debe ser un usuario registrado.

EDICIÓN 531

PORTADA

La Bolsa de Valores necesita acciones urgentes

Con menos emisores, bajas rentabilidades y desbandada de personas naturales, la Bolsa busca recuperar su atractivo. Finca raíz, su nueva apuesta. ¿Será suficiente?