Revista Dinero

Nixon Forero, representante de Poliobras. Luis Alejandro Camargo, gerente de XM. Poliobras y XM están en plena discusión jurídica. El primer round lo ganó XM, al ser revocada la tutela. Pero Poliobras anuncia nuevas acciones, incluso para frenar el cobro de la garantía.

| 8/6/2013 4:00:00 PM

Ataque al sistema

Una disputa jurídica tiene en el limbo a uno de los proyectos de generación de energía más controvertidos. En riesgo el esquema eléctrico del país.

Aunque el sector eléctrico ha logrado dejar atrás los fantasmas del apagón, varios hechos se han convertido en una verdadera amenaza. A la demora en las licencias ambientales y los problemas sociales, se suma otro riesgo: los debates jurídicos.

En la palestra pública está Termocol, un proyecto de más de 200 megavatios de generación térmica de la empresa Poliobras. En 2008, esta empresa se ganó la subasta de energía para el cargo por confiabilidad –que se refiere a tener disponible energía en firme en los próximos años–. A cambio de construir y operar la planta, la empresa recibiría más de US$450 millones durante 20 años. Los problemas surgen cuando el proyecto comenzó a tener demoras en su ejecución. En diciembre de 2012 debía entrar en operación, pero se le concedió un año más de gracia, debido al esquema de subasta de reconfiguración que se dio el año pasado.

La segunda alerta sonó a mediados de mayo, cuando el auditor del proceso presentó un informe según el cual la obra registra hoy más de 180 días de retraso. Ante el incumplimiento, XM –compañía que opera el mercado de energía en el país–, determinó hacer efectiva la garantía por US$25 millones. La sorpresa vino cuando Poliobras interpuso una tutela. La empresa argumentó que se le había violado el debido proceso y, en un hecho inusual para una persona jurídica, hasta el derecho al trabajo. El juez 50 Civil Municipal de Bogotá le dio la razón a Poliobras, acogió la tutela y ordenó, en una medida cautelar, suspender la ejecución de la garantía.

Y ahí se armó la de Troya. XM instauró una denuncia penal contra el juez 50 Civil Municipal de Bogotá, Regino Antonio Mendoza Montes, quien falló la tutela en primera instancia a favor de Poliobras. El Ministerio de Minas ofició ante el Consejo Superior de la Judicatura una queja disciplinaria en contra del juez. La Comisión de Regulación de Energía y Gas (Creg) inició una investigación administrativa contra Poliobras. Y a Luis Alejandro Camargo, gerente de XM, se le abrió un proceso por desacato al fallo de primera instancia.

Pero no ha sido la única batalla jurídica del proyecto. Además del incumplimiento en su desarrollo, la empresa no renovó la póliza a tiempo. Este hecho le permitió a XM hacer el cobro de la garantía, así la tutela lo hubiera suspendido, pues se trataba de un hecho diferente a los argumentos esgrimidos en ella.

Poliobras tampoco alcanzó a ganarse un año adicional en el proceso, pues el esquema permite que compre energía en firme de otros jugadores, pero, a juicio de XM, no presentó los contratos en los tiempos previstos.

Aunque Poliobras asegura que ya tenía listo y negociado 98% de la energía en firme con EPM, Termotasajero e Isagen, para XM esa empresa se limitó a presentar contratos de respaldo por cerca del 5% exigible.

Estos hechos avivaron la controversia jurídica entre XM y Poliobras. Según Nixon Forero, representante de Poliobras, XM no cumplió con un procedimiento administrativo regular antes de proceder a hacer efectiva la garantía y hay un limbo jurídico por la naturaleza de XM, que para él es entidad pública y no de derecho privado. Para Camargo, gerente de XM, este régimen jurídico no se le aplica a la empresa. “Además de que legalmente no se puede cumplir ese régimen, XM jamás podrá seguir esos procedimientos porque se nos apaga el sistema y se vuelve inoperante”, agrega. El funcionamiento del Mercado de Energía Mayorista no prevé procedimientos de carácter administrativo. Es un régimen especial previsto en la Ley 142 de 1994, de derecho privado.

El primer round de la disputa jurídica lo ganó XM. En la última semana de julio, el juez de segunda instancia revocó el fallo de tutela, dejando sin piso, además, el proceso de desacato. Sin embargo, acá no termina la discusión. Al cierre de esta edición, el banco suizo EFG Bank aún no había hecho efectiva la garantía. Forero, de Poliobras le confirmó a Dinero que este grupo inició en Suiza una acción para que el banco se abstenga de atender las órdenes de XM hasta tanto no se definan en Colombia las diferencias jurídicas.

Además, interpondrá una denuncia penal al gerente de XM por posible prevaricato y presunto fraude a resolución judicial, proceso cuyo apoderado es Jaime Lombana. “Si persiste la posición de XM de desatender que hoy somos una compañía con una asignación y que se nos debe dar un debido proceso, yo creo que cualquier compañía que tenga una garantía por US$25 millones y una asignación a una remuneración por más de US$450 millones puede prever que lo que viene es un futuro pleito”, agrega. Una pelea que apenas empieza.

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