| 8/9/2010 6:30:00 AM

Demandar al Estado, un gran negocio

La falta de transparencia y eficiencia en la contratación estatal, las fallas en la planeación de obras de infraestructura, inestabilidad jurídica, corrupción y falta de gerencia en la administración pública hacen que el Estado enfrente hoy el riesgo de perder, vía demandas, más de $136 billones.

Si muchos colombianos consideraron "desbordadas" las pretensiones de la ex candidata presidencial Ingrid Betancourt, que esperaba conseguir una indemnización por $15.000 millones al endosarle al Estado la responsabilidad por el largo secuestro que sufrió a manos de las Farc, no pocos se sentirán indignados al enterarse de que menos de cien contratistas buscan obtener en los tribunales reparaciones por supuestos perjuicios tasados en $126,4 billones.

De acuerdo con cifras consolidadas con base en informes de la Dirección de Defensa Jurídica del Estado, la Contraloría y la Contaduría General de la República, los contratistas representan apenas el 0,91% del universo de demandantes que esperan redimirse patrimonialmente a expensas del fisco, pero sus exigencias económicas equivalen a 93% del total de las pretensiones.

Los trabajadores que buscan reconocimientos por perjuicios laborales representan el 53,8% y sus aspiraciones equivalen el 0,8% del total de lo pretendido, mientras las víctimas de la violencia constituyen 37,4% del total de demandas y sus reclamaciones económicas son tan solo 2,1% del total del monto de los pleitos. El 0,8 % restante en el número proporcional de demandantes y el 4,1% de las pretensiones económicas que completarían el total de sus aspiraciones económicas corresponden a otros actores y asuntos de responsabilidad extracontractual.

La tendencia histórica en este campo se mantiene, según el catedrático Néstor Raúl Correa Henao, de la Universidad Javeriana, quien en el estudio Análisis económico de las demandas contra el Estado precisó que, en el periodo 1999-2003, un total de 3.000 trabajadores estatales obtuvieron US$8 millones en condenas y 2.000 víctimas, en su mayoría del conflicto armado, obtuvieron por esa misma vía US$30 millones, mientras tan solo 42 contratistas se hicieron a US$1.500 millones.

A juicio del experto, estas cifras muestran una triple tendencia al crecimiento de las demandas y de las condenas y al monto de los recursos pagados por causa de ellas, con lo cual se agrava el déficit fiscal y se castiga la inversión social. Además, revelan cómo, demandar al Estado, se convirtió en un lucrativo negocio en el cual ya operan incluso carteles organizados de demandantes.

UN PROBLEMA CRECIENTE

Dinero analizó la información enviada a la Dirección de Defensa Jurídica del Estado por 154 entidades públicas y encontró que en total enfrentan 168.000 procesos que las exponen a perder cerca de $136 billones. La información es parcial porque no todas las entidades requeridas, 220 en total, respondieron, lo que indica que el cálculo de la cifra en riesgo podría ser mayor, de acuerdo con condenas reportadas por la sección tercera del Consejo de Estado y los especialistas en responsabilidad fiscal de la Contraloría.

No obstante, esa cifra parcialmente consolidada sugiere que las demandas contra el Estado equivalen hoy a 26% del Producto Interno Bruto del país o a un monto similar al presupuesto general de la Nación para 2011 ($147,3 billones).

Mientras el nuevo gobierno decide si acoge o no la idea del anterior de echar las bases para una estrategia de defensa integral de los intereses de la Nación, hasta convertirla en política de Estado, varios datos señalan la relevancia y la velocidad que está comenzando a tomar el problema.

De hecho, el 15% de estas demandas alcanzaron una segunda instancia y sus pretensiones económicas bordean una tercera parte de los recursos exigidos por los demandantes. La mayor parte de las demandas en curso tiene una alta fortaleza, según las propias entidades afectadas. El 72% tienen un nivel de riesgo estimado por ellas mismas como alto, medio alto o muy alto. Cifra que concuerda con el hecho de que el Estado, históricamente, pierde el 80% de las demandas que le son instauradas.

Si bien el nivel de demandas ha conservado una curva ascendente, su cresta más alta se encuentra en 2007. De los 168.000 procesos que cursan en la actualidad, alrededor de dos terceras partes han sido abiertos durante los últimos tres años. Esta situación ha estado principalmente jalonada por el aumento de demandas contra el Instituto de Seguros Sociales (ISS), entidades relacionadas con los temas de defensa y seguridad y, más recientemente, con entidades del sector de transporte. El ISS, la Policía Nacional y el Ministerio de Defensa encabezan el top 10 de las entidades con mayor número de demandas (ver tabla).

Durante los últimos 18 meses quedaron en firme condenas impuestas al Estado por $369.000 millones, suma comparable con el recaudo al impuesto a la gasolina durante un trimestre. El sector defensa fue el más afectado por las condenas (ver gráficos). No obstante, si al cálculo se incorporan fallos ya dictados en primera instancia, el sector de transporte e infraestructura, encarnado en este caso por el Ministerio del ramo y por Invías, corre el riesgo de perder cerca de $1,6 billones. "Esto será un gran problema, considerando las grandes inversiones que realizará en infraestructura el país en los próximos años", afirma Oscar Iván Zuluaga, ministro de Hacienda saliente, quien reconoce la creciente presión fiscal que significan las demandas contra el Estado.

EL FLANCO MÁS DEBIL

El hecho de que las demandas contra el Estado estén concentradas en pocos contratistas demuestra cómo las fallas y malas prácticas en los procesos de contratación pública amenazan con convertirse en la principal fuente de desangre e inestabilidad fiscal para el Estado. En Colombia, desde un simple proceso de compras públicas hasta las grandes obras y licitaciones se han convertido en fuente de problemas y costosos litigios.

¿Qué es lo que hace que la contratación se haya convertido en el flanco más débil de estos ataques jurídicos contra el presupuesto del Estado? ¿Por qué el Estado corre el riesgo de perder por fallas en ese campo una cifra equivalente al actual déficit de pensiones? ¿Por qué eventuales descalabros en los tribunales por causa de contratos mal hechos, incumplidos o afectados por la corrupción pueden cobrar dimensiones económicas semejantes a lo que la Nación espera ahorrar con la aplicación de la regla fiscal para sacarle provecho a la bonanza del boom petrolero y minero?

A juicio de Frankly Urrego, director del equipo de Defensa Jurídica del Estado, uno de los principales factores es la falta de planeación de los contratos en medio del ritmo febril con el que avanzan algunos sectores de la administración pública. Pero otro no menos importante es la inestabilidad jurídica generada por una proliferación de normas que son aprovechadas por los demandantes, no siempre de buena fe, para reclamar sus derechos. "La proliferación de normas, sumada a la poco comprendida jurisprudencia de las Cortes hacen de la contratación y de las demandas derivadas de ella un juego de azar al que el Estado no debe estar sometido", dice Urrego.

Esta visión coincide con la del contralor general, Julio César Turbay Quintero. Según él, la Ley 1150, que dio vida a un nuevo Estatuto de Contratación Pública, representa un avance significativo a la hora de combatir algunos problemas estructurales. Lo malo, en su opinión, es que unos 40 decretos reglamentarios de esa ley han terminado por afectar el espíritu y el corazón de dicho estatuto.

Además de las contingencias y riesgos planteados por los problemas de orden público y las olas invernales, por ejemplo, otro factor que incide con fuerza es la corrupción. Óscar Ortiz, director del programa presidencial de Modernización, Eficiencia y Lucha contra la Corrupción, tiene a mano cifras y casos para demostrarlo. Durante 2009 y 2010 su equipo hizo un monitoreo de 58 procesos licitatorios para la firma de contratos de construcción, adecuación, mantenimiento e infraestructura vial, principalmente, y lo que encontró bien calificaría para ser incluido en una antología de malos manejos.

El principal vicio que identificó la oficina del Zar Anticorrupción fue una marcada inclinación de los funcionarios encargados de dirigir los procesos de contratación a favorecer a determinados contratistas. Para ello apelaron a la fijación de requisitos absurdos, innecesarios o ilegales. En 30 de los 58 procesos evaluados, las entidades territoriales respectivas exigieron conformación de consorcios de uniones temporales antes de la iniciación formal del proceso. "Es obvio -comenta Ortiz- que los interesados de buena fe en un negocio no van a conformar uniones y consorcios antes de conocer las condiciones del contrato. Los únicos que lo hacen son los amigos del gobernador, el alcalde o el director del instituto porque sienten que van a la fija".

Otro de los requisitos cuestionados por el Zar son las visitas obligatorias de los interesados a la zona de ejecución de los proyectos a horas inusuales y con poco tiempo de citación. Los procesos licitatorios en los que fueron encontradas anomalías suman, con tan solo esa pequeña muestra, $75.826 millones.

En varios casos se presentan problemas adicionales como falta de gerencia pública en las entidades territoriales, en las que los factores políticos sobre los técnicos y el clientelismo sobre la meritocracia. Algo muy grave, pues la contratación es el principal mecanismo de ejecución del gasto público. Eso explica por qué, según un informe de la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación, están en curso 90 procesos disciplinarios, con 148 implicados, contra gobernadores y alcaldes por irregularidades en la contratación.

VERDADES PERNICIOSAS

Con el propósito de actuar con criterio de anticipación, la Contraloría decidió ejercer vigilancia permanente sobre la construcción de 12 megaproyectos que ofrecen riesgo. Entre ellos están la ampliación y modernización del Aeropuerto Internacional El Dorado de Bogotá, el túnel de La Línea y los principales proyectos de transportes masivos en capitales de departamento.

Por petición del organismo de control y del Zar Anticorrupción, el 27 julio fue aplazada la adjudicación de la fase 3 de la Ruta de las Américas porque el contratista único, representado en dos empresas distintas, no ofrecía una propuesta concreta para superar el colosal escollo natural presentado por el Tapón del Darién. Si el contrato se hubiese firmado sin las precisiones del caso, serían previsibles luego multimillonarias demandas por perjuicios contra la Nación.

"Se ha abierto camino una verdad perniciosa: el Estado siempre responde", comenta Juan Manuel Charry Urueña, experto en derecho público. Para él está claro que el sistema normativo, lo mismo que la jurisprudencia, son proclives a resguardar los intereses de los contratistas y a menudo olvidan los de la Nación.

¿Qué hacer entonces para cauterizar esta vena rota? Según Charry, resulta urgente que todas las decisiones políticas relacionadas con la construcción de megaobras y fusiones o supresiones de entidades estén respaldadas por claras estrategias jurídicas y por una visión financiera definida con criterio técnico. Simultáneamente, es necesario unificar la legislación dispersa para limitar la responsabilidad del Estado y crear un amplio margen de corresponsabilidad ciudadana. Así, cuando el Estado falla en la prestación de un servicio será posible evaluar también qué responsabilidad le cabe a la víctima, en la medida en que pudo asumir riesgos innecesarios.

Además, hay que seguir trabajando en darle mayor transparencia a los procesos de contratación que se realizan en el país, no solo para garantizar una mayor eficiencia en la ejecución del gasto estatal sino para evitar que se vuelva una fuente de desangre de recursos para el fisco.

Otros expertos consideran que en el flanco de las grandes obras públicas será prioritario devolverle la institucionalidad al sector, a través de la reestructuración del Inco. La idea es que este organismo honre en realidad la vocación técnica con la que fue concebido y se libere de sesgos políticos. Precisamente, esa es una iniciativa del nuevo Gobierno.

Otros, como el Zar Anticorrupción, abogan por medidas punitivas más drásticas, sin necesidad de crear más normas. En su opinión -y así se lo ha pedido al Fiscal General- hay que aplicar una vieja norma del Código Penal, el artículo 434, que castiga el delito de asociación para la comisión de un delito contra la administración pública, como el que se configura en los casos en que funcionarios y contratistas se alían para ajustar los contratos a la medida de sus intereses particulares.

En la fase de transición y empalme de los gobiernos de Álvaro Uribe y Juan Manuel Santos, el tema del gravoso impacto de las condenas contra el Estado ha sido puesto en primer orden dentro de las preocupaciones fiscales. Sin embargo, las medidas anunciadas solo incluyen por ahora la adopción de un documento Conpes que fijará nuevos protocolos para la defensa integral del Estado. Por sus inquietantes dimensiones, el tema todavía reposa en la gaveta de "pendientes".

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