Opinión

  • | 2005/12/01 00:00

    Otra pata que le sale al TLC

    El capítulo de inversiones del tratado con Estados Unidos hará que el derecho que se use para dirimir los pleitos entre los inversionistas extranjeros y el Estado, no sea el colombiano.

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Aprovecho un documento que amablemente me hizo llegar el doctor Hernando Andrés Otero Garzón para algunas reflexiones sobre un aspecto del TLC no suficientemente analizado. Se refiere al 'Capítulo de Inversiones'. Mi corresponsal es funcionario de una firma estadounidense (Appleton & Associates) especializada en demandas internacionales, y con base en su experiencia previene sobre el tema hasta ahora menospreciado de las futuras demandas de los inversionistas extranjeros contra el Estado colombiano.

Su advertencia es concreta y corta: el problema del tratado y su negociación es apenas el aperitivo de los problemas que se vienen a la mañana siguiente para el Estado colombiano.

Este tema poco debate o interés ha despertado, por la simple razón de que no hay un 'gremio de inversionistas extranjeros' que sea afectado, o por decirlo de manera más clara, porque los intereses afectados son 'solo' los del Estado.

La experiencia en la firma de Tratados de Libre Comercio por parte de Colombia no ha sido muy clara: algunos pactados por el gobierno han sido rechazados por el control constitucional, otros por el contrario han obligado reformas a la Carta (tanto con 'C' mayúscula, como con 'c' minúscula). Actualmente el orden de aprobación de un tratado internacional es más claro: después del trámite de negociación debe convertirse en Ley por el Congreso y, de cumplirse esa etapa, se surtirá el control en la Corte Constitucional, y entonces se determinará la necesidad o posibilidad de adoptar las reformas necesarias para dar vigencia y desarrollar lo acordado con la contraparte por el Ejecutivo, y se procederá al canje de notas para su entrada en vigencia.

Guiándonos por los antecedentes del CAFTA este capítulo debe tener dos secciones:

1. Las normas, o sea, la definición de la relación y la conducta del Estado frente a los inversionistas extranjeros (reglamentos de transferencias e inversiones, principios de trato justo y equitativo, condiciones para expropiación e indemnización, reglas diferenciales para casos determinados, etc.); estas tipologías en su mayoría ya existen en nuestra legislación, aunque aún falta determinar cuáles sectores o subsectores serán exceptuados.

2. La segunda sección es la interesante y la novedad en la medida en que define la jurisdicción o competencia donde se resolverán los conflictos entre Colombia y las empresas de nacionalidad extranjera. El principio es simple pero gravísimo: Colombia renuncia a su soberanía judicial, delegando en tribunales extranjeros la calificación y resolución de las relaciones contractuales o incluso legales en las cuales está de por medio el capital extranjero; los inversionistas de Estados Unidos podrán demandar al Estado colombiano por fuera de nuestro sistema judicial.

A título de ejemplo, serán jueces extraños al país quienes resolverán si una medida macroeconómica o una política de salud pública son contrarias a los derechos de una u otra sociedad estadounidense. Infortunadamente, los antecedentes en otros países donde respecto a similares tratados se ha dado el debate para defender la llamada 'doctrina Calvo' (los extranjeros no podrán tener más derechos que los nacionales) no han sido afortunados, de tal manera que en la práctica habrá dos varas para medir las obligaciones del Estado.

La consecuencia lógica e inmediata es que las sociedades colombianas, al igual que lo han hecho los particulares, también emigren y busquen nacionalizarse como estadounidenses. Así, sin que en verdad sean inversionistas de Estados Unidos, ganan, en relación con sus inversiones en Colombia, la ventaja que se le está ofreciendo al extranjero.

Esto está sucediendo desde antes de que gracias al TLC se facilite la movilidad de nuestros inversionistas, y es de presumir que tal tendencia se incrementará.

Por ejemplo el Estado de Delaware es un 'paraíso corporativo', una especie de Islas Caimán dentro de lo que permite la legislación estadounidense, lo cual lo ha llevado a convertirse en el sitio buscado por nuestros grandes capitales para montar la sede de sus holdings.

Hasta ahora la ventaja que ofrecía era la facilidad para constituir sociedades, pero seguían sus inversiones en nuestro país sometidas en alguna forma al régimen legal nuestro. Por ejemplo, como dependían de la legislación interna de allá podían hacer el cambio de la propiedad accionaria mediante la venta de las acciones de la holding; pero la eventual consolidación de compañías que configuraran una posición dominante en nuestro mercado, podía ser impedida por nuestras autoridades; o, por ejemplo, la Superintendencia de Sociedades impuso que en caso de darse el traspaso o venta a un inversionista ese sí realmente extranjero, existía la obligación de realizar una OPA (es decir, oferta pública a los demás propietarios) de tal forma que se ofreciera a los pequeños accionistas el mismo precio que habría servido de base en la negociación por medio de la cual se transferían las acciones de la holding. (Para quienes se preguntan cómo puede ser que el Grupo Santo Domingo pueda vender y realizar la utilidad que logró en la venta de su mayoría de Bavaria sin pagar un solo centavo de impuesto al fisco colombiano, esto es parte de la respuesta).

Lo que está de por medio en el tratado es que a futuro no será el derecho interno colombiano el que define las consecuencias de este tipo de operaciones, sino el derecho internacional y/o las cláusulas que queden pactadas en ese documento; con la circunstancia de que, si bien ni nuestros códigos ni los estadounidenses serán jurídicamente determinantes, sí serán fácticamente relevantes los de la nacionalidad de la sociedad involucrada, es decir, el derecho estadounidense. Por ejemplo, ya no habrá -como hasta ahora- la posibilidad de la segunda instancia ante un laudo arbitral, ni como consecuencia, la oportunidad para que nuestro Consejo de Estado se pronuncie sobre él o sobre la legalidad del procedimiento. Los arbitrajes entre los inversionistas y Colombia serán sui generis puesto que la ley aplicable no será la del país receptor de la inversión.

Como si fuera poco, debemos recordar que Estados Unidos no reconoce la mayor jerarquía de los tratados internacionales sobre su legislación interna; y que, además, cada uno de los Estados que componen esa Nación tiene una cierta autonomía (incluso para aceptar o rechazar cláusulas pactadas en el TLC hasta cuando se lo impongan los fallos de la Corte Suprema estadounidense).

Lo nuevo no será la posibilidad de demandas contra la Nación, sino la jurisdicción tanto de jueces como del Derecho bajo la cual se tomarán las decisiones. Si los informes de la Contraloría mencionan la existencia de reclamos por el orden de $100 billones, y si como es bien conocido el Estado pierde la inmensa mayoría de los pleitos por insuficiente atención, o capacidad, o remuneración de sus apoderados, ¿cómo será en unos tribunales en donde la labor de los abogados es mucho más exigente en todos esos sentidos?
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