Competencia, zona de candela

| 7/6/2001 12:00:00 AM

Competencia, zona de candela

La libre competencia es un tema vital para el desarrollo. Muchos empresarios solo aprenden que existe una legislación sobre el tema cuando les abren una investigación.

"La libre competencia económica es un derecho de todos", reza la Constitución de 1991. La idea luce tan obvia que no merece examen, hasta que aparece una persona como Emilio José Archila, el superintendente de Industria y Comercio, y le recuerda al país que esta declaración de propósito tiene implicaciones. La cuestión va mucho más allá de la controversia creada por la decisión de objetar la fusión entre Avianca y Aces, pues ella es apenas una entre muchas decisiones sobre prácticas restrictivas a la competencia que la Superintendencia ha tomado en el último año. Así se está generando una voluminosa jurisprudencia sobre el tema, que tiene profundas implicaciones para los empresarios colombianos. Les entrega poderosas herramientas para defenderse de los abusos, pero también los obliga a manejar sus obligaciones con más cuidado. Por ignorancia de la legislación, muchos empresarios podrían estar cometiendo delitos en sus actividades regulares, sin darse cuenta de las consecuencias de sus actos.

Las investigaciones de la Superintendencia han abarcado mercados que van desde la aviación hasta el azúcar y desde la distribución de alimentos hasta la comercialización de ladrillos. Aquí está emergiendo una jurisprudencia sobre uno de los temas más difíciles en el derecho económico, en el que se mezclan teoría microeconómica y técnica jurídica sofisticadas y en el que, además, al evaluar cada caso, el regulador tiene que aplicar una buena dosis de intuición y sentido práctico para obtener la información básica, la cual suele ser escasa y difícil de interpretar.



Como es natural, la labor de Archila ha desatado fuertes controversias. Sobre su decisión en la fusión Avianca-Aces se ha dicho que hace caso omiso de la realidad económica de Avianca y la condena a la desaparición. En otros casos, ha sido criticado por la magnitud de las multas que ha impuesto. Por ejemplo, la multa asignada a Global Datatel por dejar de informar a la Superintendencia sobre su fusión fue de $300 millones. Aviatur fue multada con $30 millones en un caso similar. La Lonja de Propiedad Raíz de Bogotá fue multada en $100 millones y 3 inmobiliarias afiliadas fueron multadas con $20 millones cada una por acuerdos de precios y comisiones. Si bien algunas de estas firmas son muy pequeñas, las prácticas son comunes en ese negocio en todo el país y los propietarios venían actuando así desde décadas atrás, probablemente sin saber que estaban prohibidas por la ley. Por casos como estos, Archila ha sido criticado como una persona que le da demasiado peso a la letra de la ley y muy poco a las implicaciones prácticas que sus decisiones pueden tener sobre la vida de una empresa. Nadie está exento de caer en una situación violatoria del derecho de la competencia.



Así funciona la ley



El artículo 333 de la Constitución de 1991 establece que la competencia es un derecho de todos, es decir, todos los colombianos tienen derecho a comprar bienes producidos en condiciones de libre competencia. Afirma, además, que: "el Estado, por mandato de ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional". Así se establece el punto de partida. Lo que debe ser evitado o controlado no es necesariamente la posición dominante, sino el abuso de la misma.



Por su parte, la ley 155 de 1959 y los decretos 2153 de 1992 y 3307 de 1963 establecen las conductas que constituyen abuso de posición dominante. Esta legislación sigue vigente, aunque la Constitución de 1991 es posterior, porque la Corte Constitucional ha establecido que el derecho a la libre competencia no es un derecho fundamental. Esto implica que las leyes anteriores a la expedición de la Constitución siguen teniendo vigencia hasta cuando sean derogadas explícitamente.



Entre las prácticas restrictivas de la competencia están la conformación de carteles (acuerdos entre productores para fijar precios, repartir mercados o restringir la producción); la imposición de precios de venta al público por parte de un productor o mayorista al expendedor final; la fusión de empresas que arroje como resultado la conformación de una sola firma que tenga un porcentaje demasiado elevado del mercado, que le confiera un poder monopólico; la fijación de precios depredadores por debajo de los costos, destinados a sacar del mercado a competidores que tienen menor músculo financiero; la discriminación con precios y condiciones de comercialización; las ventas atadas a condiciones; la erección de barreras injustificadas a la entrada de nuevos competidores y la negativa injustificada a vender o comprar.



La experiencia internacional muestra que las prácticas restrictivas de la competencia tienden a presentarse en sectores que presentan características similares: mercados oligopólicos; empresas que tienen costos, tecnologías o proveedores similares; productos homogéneos, con escasos sustitutos y demanda poco elástica (es decir, los consumidores reducen poco su demanda aunque suban los precios). Además, es necesario que exista la posibilidad de obtener buena información sobre cantidades y precios, para que las empresas puedan verificar fácilmente el cumplimiento de los acuerdos. Con alta probabilidad, la información sobre cumplimiento es administrada por el gremio del sector. Estas características llevan a que las prácticas restrictivas se presenten en forma recurrente en todo el mundo en ciertos sectores como el cemento, la distribución comercial y el azúcar.



El criterio fundamental que determina si se impone o no una sanción es si las acciones de la empresa causan un perjuicio al consumidor y si, cuando esto ocurre, es fácil la entrada de nuevos competidores al mercado que neutralicen el efecto negativo. La Superintendencia sigue una secuencia lógica como la que se plantea en la gráfica en su búsqueda de pruebas.



El caso de Avianca y Aces es un buen ejemplo de cómo funciona una decisión de este tipo. La fusión generaría una posición dominante por parte de la nueva empresa en las rutas nacionales, pues Aces tiene ahora cerca del 30% del tráfico en las rutas nacionales y Avianca cerca del 40%. Avianca argumenta que la fusión es el único camino para evitar el cierre, pues permitiría reducir costos que ahora tienen ahogada a la empresa. Sin embargo, la Superintendencia no encontró evidencia en el argumento presentado por Avianca respecto a que las ganancias en costos fueran a beneficiar a los consumidores finales. Es más, en el análisis de la Superintendencia, solo el 15% de los beneficios de la fusión se explican por menores costos, mientras que el resto se origina en la utilización de la posición monopólica. Y las posibilidades de que otras empresas entren a competir con la empresa fusionada son muy bajas, pues hay enormes restricciones regulatorias a la entrada de nuevos jugadores en las rutas nacionales.



Vistas las cosas desde esta perspectiva, parece claro que Avianca puso el mayor peso de su alegato en un argumento que no muestra beneficios para el consumidor a raíz de la fusión, y que más bien descansa en las eficiencias que se lograrían con la integración de las dos empresas, haciendo énfasis en la desaparición de Avianca en caso de que no se logren. Esta postura fue arriesgada, porque si bien en la jurisprudencia internacional hay fusiones que han sido permitidas para evitar que una de las dos partes desapareciera (como la fusión entre Boeing y McDonnell Douglas en Estados Unidos), la política general no favorece la realización de fusiones que culminen en monopolios. Incluso cuando el resultado es una evidente ganancia en eficiencia, la tendencia internacional es la de inclinarse a prohibir la fusión cuando ella implica la creación de un monopolio, pues la evidencia internacional también confirma que toda empresa que tenga la oportunidad de hacer ganancias de monopolio tenderá a aprovechar esta posición.



Otra fusión que fue objetada fue la de EPM e Isagen, con argumentos muy similares. La fusión habría creado una posición dominante en el mercado de generación eléctrica en Colombia y la empresa habría podido poner precios. Aquí se apreció la preferencia del regulador colombiano entre las posibilidades que le da la Constitución de evitar o controlar el abuso de posición dominante. Los partidarios de la fusión argumentaron que el regulador tiene en sus manos los instrumentos para controlar el abuso. La decisión fue evitar la posibilidad de abuso, objetando la fusión. Hay poca confianza en las posibilidades que están al alcance de un gobierno para controlar el manejo cotidiano de una empresa en sus operaciones con miles de consumidores.



En el caso de Avianca, muchos han señalado que el gobierno tendría la posibilidad de controlar abusos tras la fusión, mediante controles de tarifas. Sin embargo, el sistema actual realmente no controla las tarifas, sino que las supervisa. Esto significa que las empresas reciben autorización para aumentar tarifas cuando logran demostrar que ello es necesario para cubrir aumentos en los costos. El sistema es pernicioso, porque la tarifa se fija en función de los costos del jugador más ineficiente. Y, al parecer, hay evidencia de que cuando no se autorizan aumentos de tarifa para una ruta determinada, las empresas retiran del servicio esa ruta.



El contraste de los casos de Avianca y EPM con otras decisiones de la Superintendencia sirve para entender mejor los criterios básicos sobre prácticas restrictivas de competencia. Mucha gente se pregunta, por ejemplo, por qué motivo fue aprobada la operación entre Bavaria y Leona, que creó un monopolio casi absoluto en la producción de cerveza en Colombia, y no se aprobó la operación de Avianca, si el porcentaje de mercado de la nueva empresa generaría una participación de mercado inferior.



Volviendo al diagrama, la razón está en el paso 4: si bien la nueva empresa tendría una posición de monopolio, este fenómeno no era nuevo, pues antes de ella Bavaria ya era dueña del 93% del mercado. Por otro lado, el consumidor tiene buenas posibilidades de defenderse, pues en este mercado entrarían nuevos competidores con toda seguridad si el monopolio decidiera aumentar fuertemente el precio. De todas formas, la Superintendencia exigió a Bavaria una serie de condiciones, que incluyen garantía de pleno acceso de los competidores potenciales a publicidad en los medios de comunicación del grupo; acceso a las tecnologías que sean adquiridas por Bavaria; y acceso pleno a la materia prima (incluyendo la malta), entre otras. Incluso quedó estipulado que si un competidor desea contratar la planta de Leona o de Bavaria para producir su cerveza usndo la capacidad instalada no utilizada, la empresa no podrá negarse a prestarle el servicio. También obliga a Bavaria y a Leona a suspender cualquier acuerdo de exclusividad que tengan con los distribuidores.



En el cuadro aparecen otras medidas tomadas por la Superintendencia sobre prácticas restrictivas de la competencia. Como se ve allí, las sanciones pueden ser sustanciales. Cabe pensar que, en algunos de estos casos, los empresarios incluso podrían no estar conscientes de la gravedad del problema en que se estaban metiendo al tomar las decisiones.



En un caso que ha hecho historia en la Superintendencia, por ejemplo, un empresario presentó una denuncia formal ante la entidad porque uno de sus socios incumplió lo pactado en un acuerdo cuyo objetivo era manipular precios. El demandante, así, entregaba a la Superintendencia una prueba irrefutable de su propia participación en una violación de la ley. Es vital que las empresas empiecen a aprender cuáles son las conductas que les podrían generar problemas si fueran identificadas por la Superintendencia como instrumentales en una restricción de competencia.



Las perspectivas



El tema de la política de competencia es fundamental en una economía de mercado, no solo en lo que se refiere a abusos de posición dominante sino también a competencia desleal. La experiencia internacional reciente ha demostrado que los procesos de liberalización comercial, privatización y reducción de la actividad directa del Estado en la economía deben estar acompañados por un fortalecimiento del papel del Estado como regulador. Si no hay buena regulación, la libertad de mercado se puede desviar fácilmente en contra del consumidor. La política de competencia es un instrumento de importancia creciente en este escenario.



Por otro lado, la reducción del ritmo de crecimiento económico en Colombia pone a las empresas en una situación en la cual pueden entrar fácilmente en zonas vedadas por la ley. A medida que la situación financiera de las empresas se ha hecho más difícil, muchas de ellas buscan entrar en distintos tipos de acuerdos para manejar el problema en conjunto, en modalidades que van desde las alianzas hasta las fusiones.



Pero se trata de un terreno movedizo. ¿En qué momento una alianza deja de ser un vehículo legítimo y se convierte en un mecanismo que va en contra del consumidor, un acuerdo entre empresas para manejar precios y cantidades? Las franquicias, por ejemplo, son un terreno que ha generado discusión abundante en la literatura internacional, pues incluyen varios elementos que podrían calificarse como prácticas restrictivas de la competencia, incluyendo la fijación de precios de reventa al público. Las franquicias son aceptadas hoy por las legislaciones, pero son una muestra de una zona gris en el derecho de la competencia.



Así como muchos empresarios honestos pueden caer en prácticas ilegales inadvertidamente, otros pueden aprovechar su existencia con plena conciencia en beneficio propio. Un terreno fértil para las prácticas restrictivas es el de las empresas comercializadoras. En este mecanismo, un grupo de empresas crea una entidad que comercializa sus productos y alcanza un volumen tan grande que logra imponer precios y condiciones en el mercado.



La comercializadora nunca es dueña del producto, pero comienza a fijar condiciones para acceder a él. Si un productor se niega a participar en la comercializadora, esta aplica precios depredadores para sacarlo del mercado. Los consumidores finales no tienen más remedio que aceptar los precios impuestos por ella.



La política de competencia, además, será un tema de creciente importancia internacional. A medida que se profundizan la globalización y la inversión extranjera, y se llega a las metas pactadas en los acuerdos internacionales sobre reducción de aranceles, las prácticas restrictivas de la competencia se convierten en uno de los obstáculos más importantes para el libre acceso a los mercados.



Este es un tema nuevo y de gran trascendencia en los acuerdos comerciales modernos, y está en la agenda del Acuerdo de Libre Comercio de las Américas (Alca). Aunque Colombia tiene una de las más antiguas legislaciones sobre competencia de la región y, además, preside el grupo que maneja ese tema en las negociaciones, esto no es suficiente para superar la gran asimetría en el conocimiento y la aplicación del tema que hay en la zona, sobre todo, frente a Estados Unidos.



Una mala negociación en el tema de competencia podría dejar al país en el peor de los mundos: con las manos atadas frente a los carteles de exportación y con un gobierno que no podría excluir ningún sector del acuerdo, así fuera prioritario para el desarrollo del país.



Actualmente, en el texto que se discute en el Alca se establece que los carteles de exportación quedan prohibidos, a menos que la legislación nacional los permita. Y la legislación de Estados Unidos los permite. Este país, que tiene una fuerte regulación para las prácticas restrictivas que afecten su mercado interno, aprueba los carteles que se forman para lograr mejores ventajas en los mercados externos. En otras palabras, los acuerdos de precios, el abuso de posición dominante y la imposición de precios predatorios para eliminar competencia pactados por empresas estadounidenses no podrían ser castigados aunque afectaran a los consumidores y a los empresarios colombianos.



Otro punto de cuidado es el de las exclusiones. Aunque el Alca propone que las leyes de competencia se apliquen indiscriminadamente para todas las actividades, acepta un tratamiento especial para las que estén excluidas antes de la firma del acuerdo. De ahí que sea necesario que el gobierno fije una política clara al respecto, antes de que sea demasiado tarde para garantizar por lo menos igualdad de condiciones en sectores como el agro, que tienen normas especiales en la mayoría de los países.



Pero también es indispensable negociar muy bien la forma en que se van a implementar los acuerdos. En el momento, hay dos cartas sobre la mesa. La teoría del efecto y el acuerdo de cortesía positiva, cuyos alcances se deben mirar con cuidado. La primera establece que si las conductas empresariales producen un efecto en el mercado interno, el país afectado tiene facultades para controlarlo. La segunda, que el país de origen de las empresas y el país donde se cometió la práctica restrictiva deben colaborar en la eliminación de la conducta. El problema está en la asimetría de legislaciones y de instrumentos de investigación y control.



Estados Unidos aplica una fuerte disciplina interna sobre competencia. Cuando se tiene en cuenta que la mayoría de las empresas multinacionales que operan en el hemisferio son originarias de Estados Unidos y que su actividad exportadora dentro del continente representa un porcentaje creciente de las exportaciones, resulta evidente la importancia de un acuerdo internacional sobre prácticas restrictivas de la competencia.



Por todos estos motivos, Colombia debe profundizar el desarrollo de su política. Las decisiones del superintendente pueden ser controvertidas y deben ser discutidas, precisamente porque en el debate se desarrollará un cuerpo de conocimiento que es necesario para avanzar. Es indispensable repensar, por ejemplo, quién debe tener atribuciones sobre prácticas restrictivas de competencia en sectores que hoy no están bajo el manejo de la SIC, como los servicios públicos. Es llamativo que en la compra de Isagen por parte de EPM no fue la Superintendencia de Servicios Públicos la que tomó la iniciativa, sino la Comisión de Regulación de Energía y Gas, aunque la primera entidad era la que tenía las atribuciones. Y sucedió lo mismo con la intervención de precios de oferta de generación de energía que decretó la Creg en marzo pasado, para evitar los abusos y los acuerdos de precios que venían haciendo los generadores.



El superintendente Archila ha hecho despertar a los empresarios a un tema que afecta la médula de los negocios, pero que muy pocos conocen en detalle. El respeto por la libre competencia deberá formar parte de las reflexiones sobre estrategia empresarial en las organizaciones colombianas, pues es parte esencial de su desarrollo futuro.





Lo que NO debe hacer un empresario

Las prácticas restrictivas de la competencia son un terreno legal delicado y a veces difícil de delimitar. Un empresario puede iniciar una alianza aparentemente inofensiva con un competidor, solo para terminar implicado en un caso de abuso y pagando una cuantiosa multa. Estas son algunas cosas que definitivamente NO debe hacer si quiere evitar problemas. Cuanto mayor sea su participación en el mercado, más grave resultará la falta.



NO discuta precios ni condiciones de venta con sus competidores. Una vez metido en este terreno, es muy difícil evitar una sanción si se demuestra que la discusión tuvo lugar. Abandone la reunión, si los demás no quieren abandonar el tema.



NO se ponga de acuerdo con su competencia para permanecer alejado de los mercados del otro. Un acuerdo para dejar de competir es tan grave como uno para fijar precios.



NO se asocie con algunos competidores en perjuicio de otros. Esta es un área gris. Internacionalmente se acepta la cooperación en algunas actividades, como la investigación y el desarrollo. Sin embargo, prácticas como asociarse para cerrar el acceso a una infraestructura esencial pueden causar sanciones.



NO ponga precios por debajo del costo para sacar a un competidor del mercado. Esta falta es particularmente grave si su empresa ya tiene una alta participación en el mercado.



NO imponga a sus distribuidores unos precios al consumidor final. Puede sugerir los precios finales, pero la coerción sobre el distribuidor puede llevar a una sanción.



NO condicione la venta de un producto a que el cliente le compre otro. Salvo que existan razones técnicas incuestionables, esta es una evidencia clara de delito.



Fuente: Antitrust.org

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