| 7/1/1994 12:00:00 AM

Teste en vida

El amor primero desciende, después asciende y por último se extiende. Cómo hacer su testamento y por qué.

¿Ya hizo su testamento? Probablemente la respuesta es no, por varias razones. La primera de ellas, y la más común, es que usted no tiene nada que dejar. La segunda es que no se ha preocupado por ello; la tercera es que usted ya repartió su herencia en vida; y la cuarta es que usted sabe que la ley ya tiene todo dispuesto, y no hay nada que usted pueda cambiar.

Si usted cree que clasifica en la primera categoría, piénselo dos veces. Carro, casa y cuenta bancaria tienen casi todos. Si tiene sociedad conyugal vigente, sus bienes hacen parte de la misma, con excepción de los bienes inmuebles adquiridos con anterioridad al matrimonio. De manera que al momento de fallecer se liquida la sociedad conyugal y el cónyuge sobreviviente recibe la mitad de los bienes. La otra mitad es la herencia que se reparte entre los herederos. De manera que para evitar problemas entre su cónyuge y sus hijos, sobre todo si tiene hijos de varios matrimonios, lo mejor es hacer testamento. Si clasifica en la segunda categoría, piense que el' día del juicio final llega de todas maneras. Si ya repartió la herencia en vida para evitar el impuesto de sucesiones, actuó mal porque el impuesto fue eliminado en 1983. Y si usted pertenece a la cuarta categoría, en parte tiene razón, siempre y cuando sus hijos sean de un solo matrimonio y aparentemente sostengan buenas relaciones entre ellos.

Los abogados expertos en sucesiones aconsejan no repartir la herencia en vida. Dicen, con base en la experiencia, que los hijos suelen abandonar a sus padres en la vejez, y a pesar de que las donaciones se pueden revocar, un anciano no

tiene los medios ni económicos ni físicos para hacerlo. Es por ello que al repartir la herencia en vida, se corre el riesgo de quedar en la inopia, por más que el Código Civil prohíba que los padres hagan donaciones que sobrepasen un nivel mínimo de supervivencia.

Los herederos son por ley los siguientes, y en ese orden:

1. Los descendientes, incluyendo en esta categoría a los nietos en caso de que el hijo haya fallecido; los hijos adoptivos tienen la misma categoría que los hijos de sangre, al igual que los nietos provenientes de estos hijos. Los hijos habido por fuera del matrimonio -ya se eliminó el término naturales- tienen los mismos derechos que los hijos nacidos de la unión conyugal. El artículo 1045 del Código Civil, modificado varias veces, establece que "los hijos legítimos, adoptados y extramatrimoniales, excluyen a todos los otros herederos y recibirán entre ellos iguales cuotas, sin perjuicio de la porción conyugal". Este es el cambio más importante, si no el único, que se ha introducido en el derecho de sucesión en Colombia desde la expedición del Código Civil en 1887. De esta forma, los hijos concebidos en unión libre, aun cuando no hayan sido reconocidos, tienen igual derecho en la sucesión que los hijos reconocidos.

2. En caso de que no haya descendientes, los herederos son los ascendientes, padres o abuelos, en caso de que los primeros hayan fallecido. Los padres adoptantes son herederos en igual forma que los padres biológicos. Los que no son herederos son los padres biológicos cuando han entregado a un hijo en adopción cumpliendo con todos los trámites de ley.

3. En caso de que el fallecido no tenga descendientes ni ascendientes vivos, la herencia pasa a sus hermanos, o los hijos de éstos en caso de muerte de los mismos. Los hermanos camales reciben doble porción que los medio hermanos (sólo de padre o madre).

4. La siguiente opción, en caso de que no haya hermanos vivos del difunto, es el cónyuge superviviente. La jurisprudencia ha establecido que no tiene que haber matrimonio de por medio para que el cónyuge reciba la herencia en este caso. Lo que no hay en la figura de unión libre es sociedad conyugal, a menos que se demuestre que ambos cónyuges trabajaron juntos en la construcción de un patrimonio.

5. El último heredero es el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

Los hijos y nietos, o sea los descendientes, excluyen a todos los demás herederos.

Las asignaciones forzosas son las que el testador está obligado a hacer y se efectúan de todas maneras, aun cuando no las haya determinado en el testamento. Las asignaciones forzosas son:

- Los alimentos que se deben por ley

- La porción conyugal

- Las legítimas, o sea los herederos señalados arriba.

- La cuarta de mejoras en la sucesión de descendientes legítimos.

La persona que hace testamento no puede disponer libremente de sus bienes. La ley establece claramente como se reparten. La mitad tiene que ir obligatoriamente para los herederos. Una cuarta parte, llamada cuarta de mejoras se puede repartir libremente entre los herederos pero sólo entre ellos. Hay otra cuarta parte, llamada de libre disposición, que es la única, como su nombre lo dice, de la cual el testador puede dejar libremente a quien quiera.

A pesar de que la ley es clara en establecer esta repartición, es posible desheredar a un hijo si ha incurrido en una falta grave, como cometer un delito, no socorrer a los padres en caso de miseria o demencia o el uso de la fuerza o dolo para obligarlos a testar.

Es muy importante tener en cuenta que el cónyuge no es heredero. Lo que conforma un matrimonio es una sociedad conyugal que se disuelve en el momento de la muerte de uno de los dos miembros. En ese momento se disuelve la sociedad conyugal y el sobreviviente recibe la mitad de los bienes. La otra mitad es lo que constituye la masa de sucesión. El cónyuge supérstite (sobreviviente) puede renunciar a su participación en la sociedad conyugal y entrar dentro de la masa de herederos bajo una figura que se llama porción conyugal.

La porción conyugal es una figura que existe como opción cuando en la sociedad conyugal no hay bienes para repartir. El cónyuge supérstite entra entonces como heredero, junto con los descendientes del fallecido, por cabezas. La figura de porción conyugal se aplica sobre todo en casos de unión libre. La unión libre no significa que haya una sociedad conyugal, a menos que se demuestre que ambos cónyuges han trabajado en la conformación de un patrimonio. En caso de unión libre, entonces, el cónyuge sobreviviente entra en la sucesión bajo la figura de porción conyugal, y recibe mucho menos que los cónyuges con sociedad vigente. Por eso es bueno casarse. Si usted está casado en Santo Domingo o San Cristóbal, su matrimonio se rige por la legislación de esos países, o sea que lo mejor es dejar herencia y disponer de la cuarta de libre disposición, no sea que su pareja quede en la inopia de un momento a otro.

AL eliminarse el impuesto a las sucesiones, éste quedó a cargo de los herederos, que deben pagar impuesto de ganancia ocasional. Este impuesto se cancela en la práctica sobre las sumas que sobrepasen ' los $12 millones, porque los primeros $6 millones recibidos no están sujetos al impuesto y por razones de leguleyada colombiana "como sobre los primeros $6 millones no se paga impuestos, los segundos $6 millones también están exentos". Si los padres reparten la herencia en vida, o sea que donan parte de sus bienes a los herederos, éstos están sujetos también al impuesto de ganancia ocasional. No hay que temerle a una sucesión. Los procesos no son demorados si no hay problemas entre los herederos. Las sucesiones se resuelven con un notario. Van a manos de los jueces si hay desacuerdo entre las partes, y es allí donde normalmente los procesos toman años.

El testamento es un acto solemne, o sea que para que sea válido hay que hacerlo delante de un notario y tres testigos, y dejarlo depositado en la notaría. Los testigos del testamento tienen que ser personas completamente ajenas a la familia. Si no hay notario, el testamento debe efectuarse delante de cinco testigos. Si el testamento es un papel que reposa en la caja fuerte de la casa, no tiene ninguna validez. Solamente si el testador está en peligro de muerte inminente puede testar en forma verbal, con la presencia de testigos, pero este testamento es válido solamente por treinta días. Si la persona no fallece en ese término, el testamento es inválido.

El testamento puede ser abierto o cerrado. En el primer caso el notario y los testigos conocen las disposiciones del mismo, que son leídas en voz alta antes de proceder a guardarlo. Si es cerrado, su contenido es secreto y debe guardarse en un sobre sellado en la notaría. Si el sello es violado, el testamento se considera inválido.

Si una persona muere sin dejar testamento, la herencia se reparte tal como lo dispone la ley. Según esto, no sería estrictamente necesario hacer testamento, puesto que ya no hay impuesto a las sucesiones y la ley establece cómo repartir la sucesión. Pero hay un punto importante: si ambos padres de un menor fallecen, un juez les nombra albacea para que administre los bienes, y un tutor. Si usted es precavido, debe hacer testamento, junto con su cónyuge, solamente para que sea usted quien escoja, y no un juez, quien será el albacea y el tutor de sus hijos menores, en caso de orfandad. El albacea puede tener o no posesión de los bienes hasta que los descendientes sean mayores de edad. Eso lo define el testador. Lo mas común es nombrar una sociedad fiduciaria para que maneje los bienes, y un tutor allegado a la familia.

Cuando una persona fallece, los herederos tienen que presentarse al proceso de repartición. Tienen 10 años para demandar una sucesión, al término de los cuales prescribe la acción. El Código Civil considera todos los casos posibles de la humilde condición humana. Por ejemplo, se considera que no es hábil para testar el que no esté en su sano juicio. Si la persona testa y luego se vuelve loca, el testamento es válido. Si testa estando loca y luego se vuelve cuerda, el testamento es inválido. El testamento abierto se lee en voz alta ante los testigo. Si el testador es ciego debe leerse en voz alta dos veces. Una por el notario, y la otra por uno de los testigos. El que no sepa leer y escribir no puede otorgar testamento cerrado. Si la persona no puede hacerse entender de viva voz, sólo podrá otorgar testamento cerrado, o sea que los mudos sólo pueden hacer testamento cerrado y los ciegos sólo pueden hacer testamento abierto. Pero ¿y los sordos?

Si el testamento se hace en el extranjero debe ser solemnizado por un representante del gobierno colombiano que no puede ser un vicecónsul. La categoría es de cónsul para arriba.

Por último y tal vez lo más importante, es la cuestión de las deudas. Al disolverse la sociedad conyugal y repartirse la herencia, lo primero que hay que hacer es pagar las deudas. Las viudas, por ser socias de una sociedad de hecho, deben hacerse cargo de la totalidad de las deudas del difunto, aun cuando su parte en la sociedad conyugal no le alcance. Es por ello que a veces se dice que "fulanito no dejó sino deudas". La viuda tiene que pagarlas. Sin embargo, la masa de sucesión para los herederos responde por las deudas del difunto sólo hasta lo que alcance. Si quedan deudas por pagar, después de haberse gastado toda la sucesión en pago de obligaciones, los herederos no tienen que hacerse cargo. Por ello, en caso de un marido juerguista, lo mejor es renunciar a su participación en la sociedad conyugal, escoger la porción conyugal, y así, aunque no le queda nada a la viuda, tampoco le quedan deudas.

En el caso de que "fulanito no dejó sino deudas", los herederos pueden aceptar el testamento "con beneficio de inventario", que consiste en no hacer a los herederos que aceptan la herencia, responsables de las obligaciones hereditarias o testamentarias, sino hasta que conozcan en su totalidad lo que heredaron: si bienes o deudas. Las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas.

Un testamento puede ser revocado por otro testamento, pero el segundo tiene que expresarlo explícitamente. Los herederos legítimos a quienes el testador no haya dejado lo que por ley les corresponde, tendrán derecho a que se reforme a su favor el testamento, y podrán intentar la acción de reforma (ellos o las personas a quienes hubieren transferido sus derechos), dentro de los cuatro años contados desde el día en que tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de legitimarios.

¿Qué pasa si un padre le dona todos sus bienes a un solo hijo en vida? Prácticamente los demás herederos no pueden hacer nada, porque al momento de morir el difunto no tenía nada. Se puede iniciar un proceso donde se demuestre que el difunto no estaba en sus cabales cuando testó, pero hay otros que prefieren irse por las vías de hecho, como. el terrible caso de la niña asesinada junto con su madre, porque su padre le había donado todo a ella y en la práctica había desheredado a los hijos de un matrimonio anterior. Tampoco es para tanto.
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