Reforma al código

Tal como lo mencionamos en la edición de DINERO pasada, la reforma al Código de Comercio contiene un importante grupo de normas que modifican el actual régimen legal de las sociedades mercantiles. Si bienes cierto que esta reforma se quedó corta en algunos temas, progresó en otros; asimismo, tiene algunas normas que están de acuerdo con los avances de la economía y de los negocios y algunas otras que van en franca contravía con los principios del derecho moderno v en contra de la corriente económica actual. Sin embargo, con sus defectos y virtudes' la reforma ya está aprobada y lo que sigue es su aplicación y- desarrollo practico.

Esta nueva reglamentación presenta algunas alternativas que los empresarios deben saber aprovechar, pero también contiene algunas normas que pueden traerles problemas de no conocerse y ser manejadas adecuadamente.

En esta edición se liara referencia solamente ir algunos de los aspectos mes sobresalientes de las modificaciones al régimen de sociedades, especialmente en lo relativo a nuevas figuras. En una próxima edición se analizarán los cambios al régimen de la quiebra y al concordato, así como las facultades de la Superintendencia de Sociedades.



LA ESCISIÓN

Una de las nuevas figuras más útiles, aunque no tan novedosa, es la llamada escisión de empresas, gracias a la cual una .sociedad puede dividirse en dos o más sociedades nuevas o dividiese para fusionar una parte con otras sociedades ya existentes, transfiriendo los activos y pasivos en bloque y sin necesidad de adelantar el trámite de la disolución y liquidación.

Esta figura jurídica ya había sido desarrollada en el año 1993 por la vía de la doctrina de la Superintendencia de Sociedades y adicionalmente, la legislación financiera ya la contemplaba Asimismo, las normas tributaren contienen disposiciones al respecto pues desde 1992 el artículo 6 de la Ley 6 de 1992 determinó que en los casos de escisión no se considera que exista una enajenación de los activos entre la sociedad que se escinde y las sociedades en las que se subdivide y estableció una responsabilidad solidaria liara efectos tributarios entre la sociedad que se divide y las demás que resulten del proceso, por las deudas tributaria., existentes al momento de la escisión.

La nueva ley contempla varias alternativas de escisión. La llamada escisión simple o parcial le permite a una sociedad, sin disolverse, separar una parte de su patrimonio para crear una o varias sociedades nuevas: la Llamada escisión - fusión permite, sin que la sociedad se disuelva, separar una parte del patrimonio de la compañía pata que se fusione con otra sociedad ya existente; finalmente con la escisión total la sociedad se disuelve sin liquidarse y se divide un dos o más partes nuevas, las cuales se convienen en sociedades nuevas. En los dos primeros casos la saciedad que da origen a la división no desaparece a diferencia de la última alternativa en la que la empresa inicial desaparece totalmente.

En la practica, la escisión de sociedades resulta particularmente útil en los casos en los cuales las empresas han crecido demasiado o se han diversificado en exceso o cuando por estrategia comercial es conveniente separar algunas actividades. Con este procedimiento se ahorra tiempo y especialmente mucho papeleo. También desde el punto de vista financiero suele utilizarse como mecanismo para fortalecer o manear, una empresa determinada en la cual existe una parte que genera pérdidas y, otra u otra., que pueden ser rentables. Desde otro punto de vista, este es un proceso que puede ser utilizado como facilitador de negociaciones entre socios que ya no deseen seguir juntos o puede ser usado como mecanismo para la solución de algunos conflictos entre una empresa y sus acreedoras.

La nueva ley establece todo un procedimiento para llevar a cabo una escisión. En este campo se ha buscado especialmente proteger a los acreedores dándoles la facultad de exigir garantías, así como obligando a la sociedad a cumplir algunos requisitos especiales de publicidad dentro de los que vale la pena mencionar la obligación de comunicar el acuerdo de escisión a los acreedores mediante telegrama o por cualquier otro medio que produzca un efecto similar.

Para aplicar esta figura, debe elaborarse un proyecto de escisión que debe someterse a la aprobación de la asamblea general de accionista o a la junta de socios, para luego solicitar el visto bueno de la Superintendencia de Sociedades elevarlo a escritura pública e inscribirlo en la Cámara de Comercio.



EL DERECHO DE RETIRO

Bajo esta nueva figura se reglamenta el sistema mediante el cual un socio puede retirarse de la compañía cuando se presente un proceso e fusión, escisión o transformación, aprobado en contra de su voluntad, siempre y cuando, romo consecuencia de dicho proceso, se le imponga una mayor responsabilidad legal o se desmejore su situación patrimonial.

La ley, de manera desafortunada, presume que se presenta desmejora de los derechos patrimoniales cuando, a causa de alguna de las operaciones citadas, se disminuye el porcentaje de participación del socio o cuando se reduce el valor patrimonial de las acciones o cuando se restringen las posibilidades de negociación de las acciones. Tal como quedaron establecidas estas presunciones, no es difícil que la nueva norma se preste a usos indebidos o a abusos.

Como es obvio, la ley prevé una opción de compra de las acciones del socio que se retira a favor de los demás socios y en caso de que éstos no las adquieran, la sociedad está obligada a readquirirlas, siempre y cuando disponga de utilidades para tal efecto. Pero si lo anterior no es posible, la nueva ley contempla la posibilidad de un re embolso del valor de las acciones en los términos que las partes acuerden o si no hay acuerdo, como lo determine un perito.

En la practica y presumiendo la buena fe, con esta nueva posibilidad

los socios que no estén de acuerdo con la adopción de una medida como las mencionadas tendrán la alternativa de retirarse de la compañía de una manera pacífica y sin la obligación de continuar si no desean hacerlo. En el fondo el derecho de retiro implica una nueva posibilidad para prevenir conflictos o por lo menos, es una nueva opción para solucionarlos más rápidamente.



ASAMBLEAS NO PRESENCIALES

Sin duda alguna, la figura de las llamadas asambleas y juntas no presénciales será una de las más utilizadas- Este tema fije consagrado desde el proyecto inicial y salvo algunas modificaciones menores, aguantó la tijera y tos micos del nuevo gobierno. Con esta regulación se está reconociendo los avances de la tecnología moderna en materia de comunicaciones y e la vez se está dando valor legal a un sistema que desde hace mucho tiempo es utilizado en nuestro.

Las asambleas o juntas no presénciales permitirán a los socios de una compañía o a su junta directiva, reunirse, .sesionar y decidir validamente sin necesidad de estar presentes físicamente en el lugar de la reunión. Teóricamente, bajo el régimen legal vigente, la presencia física de los socios en las reuniones es' obligatoria; sin embargo, en la práctica esta norma poco se cumple y las asambleas sin la presencia de los socios se realizan constantemente.

Con las nuevas normas, los socios de una compañía pueden reunirse válidamente cuando mediante cualquier sistema de comunicación simultánea o sucesiva puedan discutir y decidir sobre un tema. Esto permitirá la realización de asambleas mediante conferencias telefónicas múltiples, teleconferencias vía satélite, reuniones por comunicación entre computadores e incluso podría utilizarse una red como Internet para desarrollar la reunión.

El otro mecanismo que se contempla consiste en la toma de decisiones por y de manera sucesiva. Aunque se trata de un sistema más lento que el anterior, será igualmente útil pues permite tomar una determinación mediante consultas escritas que el representante legal le formule a todos los socios de la compañía. Una vez enviadas las preguntas, los socios pueden emitir su voto por escrito y enviarlo por correo o vía fax antes de treinta días; el cómputo para definir si se aprueba o no una determinación, lo realiza el representante legal quien a la vez queda obligado a informar a los socios acerca del sentido de la decisión.

En la práctica este último instrumento puede ser uno de los más utilizados por los empresarios gracias a los avances de las comunicaciones vía fax y a la seguridad que genera el hecho de contar con respuestas escritas de los socios que participan en la asamblea a distancia.



EMPRESA UNILATERAL

Esta es otra de las innovadores planteadas desde el proyecto original. En un principio se concibió como la posibilidad de que una sola persona natural o jurídica destinara parte de su patrimonio de manera exclusiva pare d desarrollo de una empresa y como garantía de ella, sin que se constituyera en una persona jurídica. En el fondo se trataba de un patrimonio autónomo destinado a una actividad especifica En la ley aprobada la empresa unipersonal es considerada como más persona jurídica diferente de quien la crea. Aunque el planteamiento inicial podía ser considerado mas moderno, la creación de una persona jurídica facilita la comprensión de la figura.

En pocas palabras, la empresa unipersonal es una "sociedad" de una solar persona en donde el patrimonio, las obligaciones y los derechos que adquiere la nueva empresa son totalmente diferentes a los de la persona que le constituye. Con estas características básica la empresa unipersonal puede ser de gran utilidad para los empresarios colombianos que no siempre son dados a asociarse con otras personas. La empresa unipersonal les permitirá separar su patrimonio familiar del patrimonio que destinan a los negocios o desarrollar una empresa unipersonal para ceda tipo de negocios, sIn arriesgar el patrimonio de los demás.

La empresa unipersonal, al igual que las sociedades mercantiles, está obligada a registrarse en la Cámara de Comercio, debe contar con un capital, tener un domicilio, puede tener un gerente que no sea el empresario que la creó, debe llevar la contabilidad como lo obliga la ley, en caso de insolvencia o iliquidez está sujeta al trámite de concordato o al de liquidación obligatoria, y si es del caso, tiene la posibilidad de convertirse en cualquier tipo de sociedad, obviamente con el ingreso de más socios.

Para su creación no es necesaria la escritura pública de constitución pues la ley determina que sólo es suficiente un documento privado en el que conste la identificación de quien la crea, el capital que se destina a la empresa, el término de duración, el domicilio, el número de cuotas en que se dividirá el capital, la forma de administración, las facultades de los administradores y una enunciación clara y completa de las actividades que va a desarrollar.

Con la posibilidad de la constitución de las empresas unipersonales se da un paso más para evitar la creación de sociedades de papel, en las cuales figuran varios socios cuando en la realidad se trata de uno solo.



GRUPOS EMPRESARIALES

La nueva ley plantea una reglamentación especial para los llamados grupos económicos, en especial para las relaciones de subordinación y control que se pueden generar entre sociedades. Además crea la figura de los grupos empresariales.

El Código de Comercio vigente contiene normas, algo tímidas, en las cuales se definen las pautas para determinar cuándo una sociedad se encuentra en una situación de subordinación o de dominio frente a otra. La nueva norma avanza frente a las normas actuales al considerar que una sociedad es subordinada de otra o está dominada por otra, cuando se ejerce una "influencia dominante", bien sea de manera directa o por intermedio de otras sociedades en razón a un negocio jurídico previo. El concepto del dominio mediante la influencia dominante también se amplía a los casos en los cuales se ejerce por intermedio de personas jurídicas diferentes a sociedades comerciales o por intermedio de personas naturales.

Además de este nuevo concepto en materia de subordinación, la nueva ley impone a las sociedades matrices o dominantes una responsabilidad subsidiaria cuando la empresa dominada llega al estado de quiebra o concordato por causa o como consecuencia de operaciones celebradas por la entidad dominante, en contra de la dominada. En otras palabras, la nueva ley crea un mecanismo de protección a los acreedores frente a posibles abusos por parte de las empresas dominantes, pero sólo para los casos en que exista una relación de causalidad directa entre la quiebra o el concordato de la dominada y la empresa dominante.

Aunque la norma comentada anteriormente ha sido considerada como un problema para los grandes grupos económicos, el verdadero inconveniente está en las normas que definen la creación de los "grupos empresariales" y los obliga a declararse como tales so pena de que la Superintendencia de Sociedades lo haga.

En la actualidad los grupos económicos, grandes o pequeños, no tienen ninguna clase de reglamentación en su condición de grupos y desde el punto de vista legal éstos no existen como tales; la reforma al código los crea, los define y reglamenta en algunos aspectos de su funcionamiento, sin llegar a darles personalidad propia.

La nueva ley considera que existe un grupo empresarial cuando además de la relación de subordinación antes mencionada se presenta unidad de propósito y dirección, lo cual se presume cuando " la existencia y actividades de todas las entidades persigan la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante en razón a la dirección que ejerce sobre el conjunto, sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social de cada una de ellas". De acuerdo con esta amplísima definición, deben declararse como grupos empresariales no solamente los grandes conglomerados sino todos los grupos y grupitos, desde las cadenas de droguerías hasta el más creciente grupo de empresas.

El actual gobierno en un afán populista decidió incluir esta controvertida figura, que se había desechado en el proyecto inicial por los problemas en materia laboral (en' especial por la posibilidad de generar la unidad de empresa), en materia tributaria y en lo relacionado con los créditos del sector financiero. El actual gobierno generó una reglamentación incompleta que puede poner en grave situación la estabilidad legal de los actuales grupos.



OTROS CAMBIOS A LAS NORMAS

Además de los nuevos aspectos ya mencionados, la nueva ley modificó algunos otros que tienen especial importancia en el manejo diario de las sociedades. La responsabilidad de los administradores de las sociedades fue uno de ellos. En este campo la nueva ley desarrolla de manera más extensa los principios de responsabilidad y aumenta significativamente su nivel. Hasta el momento las normas relacionadas con la responsabilidad de los administradores son pocas y su aplicación no es frecuente; la principal está en el artículo 200 del Código de Comercio en el cual simplemente se enuncia. Esto ha ocasionado que algunos gerentes y miembros de juntas directivas desarrollen su labor de manera irresponsable sin que por ello se presenten consecuencias.

Entre los cambios que se plantean, se incluye una enumeración de quienes se consideran administradores, entre los cuales están los representantes legales, los miembros de las juntas directivas, los liquidadores y todos aquellos que según los estatutos determinen. Asimismo, se definen algunas de las obligaciones principales que deben desarrollar los administradores como la de cumplir con los deberes según los estatutos, abstenerse de utilizar de manera indebida información privilegiada, guardar y proteger los secretos comerciales, abstenerse de participar en actividades que impliquen competencia para la sociedad y colaborar con el cumplimiento de la labor de la revisoría fiscal.

Los administradores que incumplan estos deberes serán responsables en los casos en los que se encuentre intención de cometer el error o cuando se comete por falta de precaución, es decir, cuan

do se actúa con dolo o con culpa. Adicionalmente, en los casos en los que se extralimiten o incumplan sus funciones, la culpa del administrador se presume y por lo tanto, tendrá que demostrar que es inocente. Cuando esto ocurra, la sociedad podrá iniciar una acción judicial para que el administrador pague los perjuicios causados e incluso en algunas ocasiones se da la oportunidad para que sea cualquier socio, el revisor fiscal o alguno de los administradores quienes inicien la correspondiente demanda.

En cuanto a las mayorías para tomar determinaciones también se presentaron algunos cambios. Las nuevas disposiciones determinan que en principio y salvo que en los estatutos de las empresas no inscritas en bolsa se consagre lo contrario, todas las aprobaciones de las asambleas pueden tomarse con una mayoría simple, con lo que desaparece la exigencia de mayorías especiales del 70% o más. Con esta medida se da un buen paso para el fortalecimiento del mercado de capitales.

Como todo no podía ser tan bueno, en el Senado se incluyó una norma según la cual para repartir menos de la mitad de las utilidades se requiere una votación de por lo menos el 78% de las acciones presentes en la reunión. Aunque la intención podía ser buena, la norma no genera una protección real a los minoritarios y causa problemas a las empresas que deseen ir a la bolsa.

a reforma al régimen societario plantea algunas opciones diferentes y modernas para el manejo jurídico de las sociedades. Si bien es cierto que por factores más emocionales que racionales el actual gobierno desperdició una buena oportunidad para incluir o conservar del proyecto inicial algunas otras innovaciones, el paso que se ha dado para modernizar la legislación comercial es importante y con seguridad las nuevas normas permitirán mejorar el desempeño de la actividad mercantil.