| 9/1/1997 12:00:00 AM

¿Premio o castigo?

La confusión de las normas de penalización del contrabando genera un tratamiento más benigno para el infractor que el que se preveía en la legislación anterior.

Tal parece que las recientes medidas adoptadas por la Ley 383 del 10 de julio de 1997, que elevan el contrabando a la categoría de delito, serán simples paños de agua tibia para hacer frente a un fenómeno arraigado desde tiempos ancestrales en nuestra cultura.



Y es que no siempre la opción de penalizar resulta la solución idónea para la prevención y represión de los comportamientos que la sociedad pretende evitar, en especial en materia económica.



En efecto, los principios garantistas que rigen el Derecho Penal tienen una aplicación más estricta y reglada en el ámbito del proceso penal que en la actividad ordinaria de los entes de policía administrativa. La demostración más clara de esta realidad es el altísimo índice de impunidad de la justicia penal.



Este poco optimista panorama es el que le espera a la Ley 383 de 1997, que con tanto bombo y platillo acaba de promulgarse con el fin, entre otros, de elevar nuevamente el contrabando a la categoría de delito. Mucho nos tememos que en esta materia, las medidas referidas no pasarán de ser un espejismo.



Para la aplicación del Artículo 17 de la citada ley, que eleva el contrabando de la categoría de contravención a la de delito, es necesario acudir a otras normas de carácter extrapenal que precisen o definan, por ejemplo, los conceptos de "declaración" o "presentación" ante "autoridad aduanera", "documentos soporte de la operación de comercio exterior". Esta ambigüedad en la descripción de los comportamientos delictuales ha generado fuertes críticas por parte de la doctrina, por cuanto significan, en muchos casos, la violación del principio de legalidad, consagrado en la Carta Política.



A no dudarlo, a este primer escollo deberá enfrentarse la redacción de la norma indicada, en cuanto la descripción esencial del comportamiento sometido a penalización está diferida a decretos, resoluciones e incluso a conceptos emitidos por la Subdirección Jurídica de la DIAN, en tanto la propia Constitución Nacional deposita expresamente tal tarea en la Ley. En otras palabras, el legislador no puede delegar en el poder ejecutivo la facultad de describir los comportamientos delictuales.



Preocupa que la labor del funcionario judicial deba remitirse a decretos, resoluciones y conceptos administrativos que castigan con severidad extrema cualquier gazapo que aparezca en las declaraciones de importación.



En la práctica, esta situación llevará a una gran incertidumbre jurídica para el sector formal de la economía, toda vez que los empresarios podrán verse vinculados a un proceso penal, por ejemplo, por la comisión de errores inocuos en la declaración o descripción de las mercancías.



De otro lado, el carácter intimidatorio que se le pretendió dar a la pena privativa de la libertad como sanción al contrabando, se pierde completamente, teniendo en cuenta que la Ley 383 de 1997 establece una pena mínima de tres años, lo cual abre de inmediato a los infractores de esta norma la posibilidad a acceder tanto a los beneficios de la libertad condicional como de la provisional.



En la práctica, el contrabando con beneficio de excarcelación en nada se diferenciaría del régimen anterior, excepto por la mora y trabas del proceso. Igual consideración merece la inclusión de la multa del 200% que forma parte de la sanción que debe administrar la jurisdicción penal, la cual está llamada a ser inaplicable por la ocurrencia de la prescripción de la acción, como sucede en la realidad con todas las penas de los delitos que cuentan con ese término de pena máxima -seis años-. Las sanciones pecuniarias, que en el régimen anterior podían hacerse efectivas en un breve lapso, se harán inaplicables en el futuro si nos atenemos a la triste realidad de nuestro proceso penal.



Como quiera que las normas contenidas en el Decreto 1909 de 1992 no fueron derogadas expresa o tácitamente -salvo para los comerciantes minoristas para quienes se establece un régimen especial-, cabe pensar que se mantiene vigente la posibilidad de la legalización de la mercancía como una circunstancia de hecho que excluye la aplicación de la acción penal, al igual que lo hacía con la acción administrativa en el régimen anterior.



Otra norma que resulta realmente exótica se refiere a la mención del "delito continuado", figura inaplicable en nuestro sistema penal y que se contempló, con el ánimo de obtener la penalización del fraccionamiento de la conducta de contrabando, por debajo de los mil salarios mínimos. En la práctica esta figura sigue siendo inaplicable, puesto que la suma de varias contravenciones no hace delito.



Las siguientes normas recorren el mismo camino tortuoso, establecido por su predecesora, en cuanto generan unos resultados totalmente contradictorios derivados de legislar, de manera casuística y con desconocimiento del régimen legal preexistente. Por ejemplo, el Artículo 18 de la citada ley, disminuye la pena establecida para el mismo comportamiento por el Artículo 177 del Código Penal. Más aberrante resulta que el Artículo 20 de la ley en cuestión, al describir la conducta del servidor público allí planteada, atenúe para las conductas del contrabando, de manera significativa, la pena establecida para el prevaricato por omisión en el Estatuto Anticorrupción (Ley 190 de 1995, Artículo 29, que modificó el Artículo 150 del Código Penal).



Por otra parte, el Artículo 19 de la nueva ley, al crear un nuevo tipo penal que denomina "Defraudación a las rentas de aduana" para la cual se contempla, escasamente una pena de multa, abrió un inmenso boquete a la aplicación del delito de contrabando, consagrado en el Artículo 17, en cuanto al contrabandista le bastaría con declarar un valor mínimo de la mercancía, para convertir el contrabando en la defraudación a las rentas de aduana y eliminar de esta manera, la posibilidad de la aplicación de la pena privativa de la libertad.



Las anteriores son sólo algunas de las razones que nos llevan a concluir que la penalización del contrabando constituye un malogrado intento de solución a este problema y que el resultado de esta legislación improvisada es la formulación de un conjunto de normas confusas, que producen como efecto práctico, un tratamiento mucho más benigno para el contrabandista que el que se preveía, de manera general, en la legislación anterior.



En consecuencia, si se pretende que la reforma funcione será necesario expedir una nueva ley que reestructure el tipo penal, por ejemplo limitando a las conductas que conlleven el ocultamiento doloso de la mercancía a la autoridad aduanera. También será necesario aumentar las penas para ese delito con el fin de eliminar la posibilidad de la excarcelación y dejar la represión de las conductas accesorias al Código Penal, que consagra normas más severas que las contempladas en la Ley 383.



Adicionalmente, deberá dotarse a la DIAN de la infraestructura técnica y jurídica necesaria para que esta autoridad pueda dar un apoyo eficaz a las autoridades judiciales en materias tan complejas como la clasificación arancelaria y la valoración de mercancías.
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