| 10/1/1994 12:00:00 AM

No se eche la soga al cuello

Prevenga conflictos futuros en el momento de constituir una sociedad. Piense con cuidado para qué, cómo y con quién hacerlo.

Siempre que se trata de iniciar algún negocio, en proteger el patrimonio familiar, en desarrollar alguna empresa o incluso en esconder bienes para evitar algún embargo, se piensa en constituir una sociedad comercial. Hacerlo no es una labor tan sencilla como comúnmente se cree, pues no basta con pedirle a su contador que llene los espacios en blanco de un formato preimpreso o que copie la minuta de otra sociedad. Esta práctica usual puede ocasionar problemas.

Por lo general es imposible evitar las dificultades entre los socios o en el funcionamiento mismo de la sociedad. Siempre estarán presentes. Es por esto que al iniciar los negocios, cualquiera que sea su tamaño, se hace necesario diseñar adecuadamente la sociedad, con la mira puesta en ayudar a prevenir o a resolver los problemas que se puedan presentar entre los socios y los administradores de la sociedad o entre ellos mismos o entre la sociedad y terceros.

Para constituir adecuadamente una sociedad comercial, son varios los factores que deben tenerse en cuenta y así evitar caer en los errores y conflictos más frecuentes. Lo primero que se debe pensar es obviamente que las sociedades comerciales son para realizar actos de comercio, es decir, son para hacer negocios y no para fines diferentes. Cuando se utilizan para otros efectos, a veces de dudosa reputación, se enredan las cosas. Asimismo, debe diseñarse un buen contrato, escoger bien el tipo de sociedad que se desee, buscar unos buenos socios y unos buenos administradores. Esto sin contar con que la sociedad cumpla los fines para los que fue constituida, es decir, que esté orientada a producir algo diferente a pérdidas.



1) ASESÓRESE DE UN ABOGADO Y NO DE SU CONTADOR



EXÍJALE SENCILLEZ



Para lograr un buen contrato de sociedad hay que evitar, ante todo, que su contador, o el secretario de la notaría, intervengan en su redacción. Por más simple que aparentemente sea constituir una sociedad y así se piense que la redacción de este acuerdo de voluntades no es nada complicado, debe tenerse mucho cuidado. Toda sociedad es un contrato complejo que siempre debe encomendarse a un abogado que sepa del tema y que además tenga la capacidad de diseñar la minuta con las características y especificaciones que verdaderamente usted requiere. Dejar esta misión al contador sería tanto como dejar que el panadero prepare una comida de gala para 100 invitados.

Sin embargo, cuando su abogado le presente una minuta de sociedad con una gran cantidad de páginas y una letra muy pequeña, desconfíe totalmente. Su abogado acaba de copiar la mayoría de los artículos que regulan la materia en el Código de Comercio y por esto con seguridad le cobrará más honorarios y su sociedad no será como usted la desea. La cantidad de páginas del contrato de sociedad no es directamente proporcional a la calidad del contrato.

La tendencia moderna de los abogados de verdad es a preparar contratos de sociedad sencillos en donde los términos sean claros para todas las partes y en lo posible no demasiado extensos. Como regla de oro: entre más sencillo y más claro sea el contrato menos conflictos y menos dificultades se presentarán entre los socios, así ello no le reporte más honorarios a los abogados. Además, entre más personas diferentes a su abogado entiendan fácilmente las cláusulas del contrato, menos conflictos se presentarán.

Es común que la aplicación del contrato de sociedad no le corresponda a los abogados, pues por lo general son los socios los que las interpretan y ellos no siempre tendrán formación jurídica. Deberá entonces pensarse en los conflictos de interpretación entre los socios con contratos muy complejos. El caso es especialmente dramático en las sociedades entre ingenieros o entre médicos, quienes tienen un peculiar sentido para la interpretación de las leyes. ¡Ni qué decir cuando los socios deciden dejar dicha interpretación en manos de, los contadores, auditores o revisores fiscales! Por esto es importante insistir en la claridad y la sencillez del contrato de sociedad.



2) SOCIOS FAMILIARES, SOCIOS AMIGOS Y SOCIOS DESCONOCIDOS:

UNA COSA ES UNA COSA Y OTRA COSA ES OTRA COSA




La escogencia de los socios es un factor determinante. Si la sociedad va a ser entre miembros de una misma familia, se pensaría que ellos son los mejores socios. La historia demuestra que si bien hay excelentes sociedades entre familias, los mayores y más famosos conflictos en el derecho de sociedades han sido precisamente entre sociedades de familia. El mejor remedio para que una sociedad familiar funcione es dejar su administración a un tercero que no sea de la familia. Esta regla es cierta, en la medida en que la sociedad sea para algo diferente de evitar un tedioso proceso de sucesión.

Si los socios son grandes amigos, la sociedad tiende a ser exitosa, pero nunca desaparecerá el peligro de que se presente un conflicto que acabe de por vida con los vínculos de amistad. Esta posibilidad es mayor cuando uno solo de los amigos es quien maneja la empresa y aparezca súbitamente con carro y apartamento nuevo. Una solución sería que todos los socios trabajen en la empresa y se evitasen así suspicacias que enturbien los vínculos de amistad.

Con todo, las sociedades entre amigos tienden a ser menos conflictivas que las sociedades entre familiares pues al resolver un conflicto el factor emocional pesa menos que el racional, al contrario de lo que sucede en el caso de las sociedades de familia donde la pasión se suele interponer en los arreglos.

Salvo que se trate de grandes sociedades abiertas, las cuales suelen funcionar adecuadamente sin importar quienes sean los socios, las sociedades entre desconocidos son una ruleta rusa. En ellas, las probabilidades de éxito existen pero si se llega a presentar un conflicto o un fracaso del negocio, la solución puede implicar demandas judiciales. Esto sin pensar en lo que le sucedería en nuestro país a un buen ciudadano que se asocia con desconocidos que a la larga resultan aportando dineros de dudosa procedencia. En otras palabras, nunca escoja socios por la vía de los avisos clasificados del periódico.

Finalmente las sociedades que resultan ser menos problemáticas son aquellas constituidas entre comerciantes o empresarios, cuyos vínculos son sólo de negocios y en donde el verdadero ánimo que los ha llevado a constituir la sociedad es el de ganar dinero para todos. En estas sociedades, los problemas se resuelven de manera racional y lo pasional es casi inexistente, a la vez que el ánimo y el espíritu de los negocios los llevan a tomar determinaciones prácticas: si funciona, la sociedad continua, y si no produce utilidades sino problemas, la sociedad se liquida, sin que la cosa pase a mayores.



3) SOCIEDADES COLECTIVAS: MATRIMONIO CON ALTO RIESGO



Si bien es cierto que gran parte del éxito de la sociedad está en la selección de los socios, el tipo de sociedad que se escoja también juega un papel bien importante. En nuestra legislación comercial existe la obligación de tipificar la sociedad y es de obligatorio cumplimiento el encasillarse en uno de los tipos principales de sociedad: la colectiva, la comanditaria simple, la comanditaria por acciones, la limitada o la anónima.

La sociedad colectiva es tal vez la más elemental de todas. Todos los socios responden por todo y a la vez todos los socios son administradores de la sociedad, es decir, todos pueden contraer obligaciones a nombre de la sociedad. Esta clase de sociedades es de alto riesgo en cuanto a responsabilidad de los socios se refiere, pero a la vez es una en la cual resulta casi imposible que un nuevo socio ingrese. Se dice que es la típica sociedad de personas, pues los socios tienen más "importancia" jurídica que el capital. La responsabilidad de los socios frente a obligaciones de la sociedad es subsidiaria pero solidaria e ilimitada. No es la mejor para la realización de negocios con algo de riesgo. En otras palabras, si la sociedad quiebra, el socio paga.

La sociedad colectiva está basada en la confianza de los socios y por consiguiente todos los socios pueden inspeccionar en cualquier momento todos los papeles de la sociedad; las reformas más importantes deben adoptarse por votación unánime y si uno de los socios muere, la sociedad se disuelve, salvo que se pacte lo contrario.

Si usted piensa constituir una sociedad colectiva, piénselo muy bien pues se trata casi de un matrimonio con sus socios en el cual, además, puede arriesgar buena parte de su patrimonio personal.



4) SOCIEDADES EN COMANDITA: ESCLAVITUD CON LA SEÑORA Y LOS HIJOS



La sociedad en comandita simple y la en comandita por acciones están orientadas a facilitar la organización de los negocios en los que unos socios aportan el dinero y los demás el trabajo. Es por esto que en ella existen dos tipos de socios: los gestores y los comanditarios. Los primeros son los encargados de administrarla y su responsabilidad es igual a la de un socio de una colectiva, es decir, responde solidaria e ilimitadamente por las obligaciones de la sociedad. Los segundos son quienes aportan el dinero y su responsabilidad se limita a los aportes que realizan. Adicionalmente, los derechos de los socios gestores pueden transferirse solamente si todos los comanditarios están de acuerdo, en tanto que los socios comanditarios lo pueden hacer con más facilidad.

En otras palabras, en este tipo de sociedad unos son los que ponen el dinero y otros son los que trabajan, responden y sólo pueden irse si los demás están de acuerdo. Como bien lo decía un buen amigo abogado, este tipo de sociedad es lo más parecido a un nuevo tipo de esclavitud.

La sociedad en comandita, bien sea simple o por acciones, es el tipo societario más usado por las familias que quieren evitarse el trámite de la sucesión. Naturalmente los padres se reservan la calidad de socios gestores y así logran administrar los bienes de la sociedad evitando que alguno de los hijos dilapide el patrimonio familiar.

En cuanto a negocios se trata, la sociedad en comandita no suele ser la más utilizada. No permite un gran flexibilidad en su manejo y administración ni su ampliación con facilidad. El hecho de que exista un socio gestor que sea quien administre, dirija y responda por todo no la hace más recomendable para el manejo de los negocios. Sin embargo, puede ser la mejor forma societaria en actividades sin riesgos, cuando no se quieren administradores impertinentes o cuando se trata de negocios con los hijos o la señora.

Si se decide por esta forma moderna de esclavitud, afróntelo y sea usted el socio gestor; nunca delegue la administración y evite socios comanditarios desconocidos.



5) SOCIEDADES LIMITADAS:

LAS PREFERIDAS POR SER CERRADAS




La sociedad limitada es una de las formas más conocidas y la más usada en Colombia. Según datos de las Cámaras de Comercio, más del 70% de las sociedades son de este tipo. Al parecer son tres los factores que la han hecho la más atractiva: i) Un viejo concepto tributario, ya derogado, que imponía doble tributación a las sociedades anónimas. ii) La idea de ser una sociedad cerrada que ofrece dificultades para el ingreso de nuevos accionistas y facilita el manejo directo de los negocios por parte de los socios, y iii) La aparente limitación de la responsabilidad, mayor de la que se presenta en las colectivas y comanditarias.

En las limitadas el capital está representado por cuotas de interés social y cada socio tiene un número de votos equivalente a las cuotas que posea. Los accionistas podrán administrar la compañía o delegar esta función en uno solo o en un tercero, pero en todo caso tendrán derecho permanente a examinar los libros y documentos con el fin de conocer en detalle su operación. Por regla general, las decisiones de la junta de socios se toman por la mayoría absoluta de las cuotas en que se divide el capital. Adicionalmente, el derecho de preferencia se presume, lo cual implica que el socio que quiera vender debe ofrecerle primero a los demás accionistas.

Las limitadas presentan algunos riesgos que bien vale la pena tener en cuenta. La administración de impuestos, con uno de los muchos micos que ha logrado incluir en las normas tributarias, determinó que si la sociedad no paga los impuestos, los socios son los que pagan. Como si esto no fuera poco, gracias a una interpretación de la Corte Suprema de justicia, los socios de las limitadas responden de manera solidaria por las deudas laborales de la sociedad.



6) SOCIEDADES ANÓNIMAS VENTAJAS QUE DEBEN SER MOLDEADAS



En cuanto a las sociedades anónimas, el panorama es algo más halagador pues tienen más agilidad para realizar negocios y para crecer y protegen en un mayor grado a los socios inversionistas sin importar quienes sean. Aquí el capital adquiere más "importancia" que los socios.

En la sociedad anónima por lo menos deben participar cinco socios, los cuales aportan un capital que está representado en acciones, en principio libremente negociables. Se supone que lo que más importa es el capital y no las personas, lo que justifica el principio de la libre negociabilidad; por esto mismo, la anónima se diseñó como el tipo que admite un gran número de socios a los cuales sólo les corresponde realizar el aporte de capital. Lamentablemente en nuestro país tienen muy pocos socios y en vez de ser muy abiertas, acaban siendo las más cerradas de todas.

En las anónimas el máximo órgano de dirección es la asamblea general de accionistas, la cual debe reunirse por lo menos una vez al año. Esta asamblea nombra una junta directiva y ésta a su vez un gerente, de tal forma que la dirección y administración de los negocios corresponde, por lo general, a ellos. Las determinaciones de la asamblea son adoptadas por la mayoría de los votos y sólo puede deliberar con la presencia de más de un socio y siempre que estén presentes o representadas por lo menos la mayoría absoluta de las acciones suscritas.

El ingreso de socios nuevos y diferentes a quienes la constituyeron es mucho más fácil que en otras sociedades. Sin embargo, la ley presume la existencia del derecho de preferencia en la emisión de nuevas acciones y la posibilidad de pactar este derecho en la negociación de las acciones en circulación. Además, si usted va participar en una anónima también deberá tener en cuenta que si no es el gerente o no está en la junta directiva, sólo puede ver la contabilidad y los demás documentos de la empresa 15 días antes de cada asamblea.

En general podría decirse que la sociedad anónima es la que presenta mayores atractivos para desarrollar negocios: los socios sólo responden hasta el monto de sus aportes, la transferencia de las acciones es más fácil y tiene elementos que permiten manejarla de una manera cerrada o abierta a los terceros, según sean las necesidades. Sin embargo, no alcanza a ser el tipo de sociedad perfecto y por eso hay que moldearla al gusto de cada quien.

Asociarse no es fácil y en algunas ocasiones nuestra ley lo hace más difícil al imponer unos tipos de sociedad que no siempre se ajustan a las circunstancias actuales o a los requerimientos de quienes desean realizar negocios. Nuestra ley de sociedades requiere, sin duda, una reforma que flexibilice y amplíe las posibilidades permitiendo, por ejemplo, las uniones temporales y las empresas unipersonales.

Por ahora, si usted va a constituir una sociedad piense muy bien cuál es la que más se ajusta a sus necesidades, escoja bien sus socios, busque un buen abogado que le redacte un contrato claro, incluya en el contrato mecanismos como el de la conciliación para solucionar los conflictos que se puedan presentar y seleccione con buen criterio al administrador. Con esto posiblemente su sociedad funcionará mejor.
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