| 3/1/1995 12:00:00 AM

Juntas en la cana

Pertenecer a una junta directiva es un honor que puede costar. Hay que tener claridad sobre las obligaciones que se adquieren.

Para muchos profesionales llegar a ser miembro de una junta directiva es un alto honor e incluso es considerado como una manera de alcanzar una mejor posición social. Sin embargo, el "honor" de pertenecer a una junta puede resultar costoso, en especial cuando se desconoce la responsabilidad legal y las obligaciones que se adquieren al momento de aceptar ser miembro de este órgano de dirección.



LA ELECCIÓN

DE LOS MIEMBROS DE JUNTA




El proceso de selección se inicia con las elecciones de la junta, las cuales deben ser realizadas por la asamblea general de accionistas. En las sociedades anónimas este es un procedimiento obligatorio, en tanto que en las sociedades de responsabilidad limitada la existencia de una junta directiva es opcional.

El primer paso para este proceso es la postulación de los posibles candidatos a ocupar estos cargos, mediante la inscripción del número de listas que deseen los socios. Cualquier socio tiene derecho a presentar candidatos e incluso un solo socio podría inscribir más de una lista. Estas elecciones puede generar un gran movimiento electoral entre los socios y es frecuente encontrar, como en cualquier campaña política, intensas actividades de persuasión por parte de los interesados en pertenecer a las juntas, incluyendo

promesas y compromisos. Tampoco faltan los casos en los que en ellas se presentan fuertes campañas negativas en contra de los opositores electorales.

En relación con el sistema electoral es necesario tener en cuenta que el único aplicable a la elección de la junta es el denominado de "cuociente electoral" el cual funciona, tal como lo determina el artículo 197 del Código de Comercio, dividiendo el número total de votos válidos emitidos por el de las personas que van a ser elegidas, obteniendo así el número de votos necesario para lograr un puesto en la junta directiva. De cada lista de candidatos que se presente, resultarán elegidos quienes obtengan un número de votos igual o superior al cuociente. En los casos en que queden residuos, quienes obtengan el mayor será quienes logren llegar a ocupar la "curul" correspondiente en la respectiva junta.

Este es un sistema electoral que la ley impone a las sociedades y por lo tanto no es posible cambiarlo; si la asamblea aplica un sistema diferente para elegir la junta, existirá un vicio en dicha elección. La obligatoriedad de aplicar el sistema de cuociente tiene su origen en el interés del legislador de darle participación a las minorías y a todos los sectores de opinión de una asamblea de socios.

Sin embargo, en la práctica este deseo no es fácil cumplir. Las matemáticas y la milimetría electoral, tan usadas por los políticos y criticadas por el resto de los ciudadanos, son también aplicadas por las mayorías accionarías con el único fin de moler electoralmente a las minorías y apoderarse de todos los puestos de la junta. Este instrumento también ha sido fríamente utilizado por las minorías para alcanzar más de un escaño en contra de la voluntad de las mayorías.

Los miembros de la junta pueden ser elegidos con sus suplentes los

cuales en principio son suplentes numéricos, lo que significa que ante la falta de uno de los elegidos el reemplazo debe hacerlo el suplente que le sigue en la lista; sin embargo, la ley permite que en los estatutos de la sociedad se pueda pactar el sistema de suplentes personales el cual consiste en elegir a cada principal con un suplente determinado y en caso de falta del principal sólo ese suplente puede reemplazarlo.



RESTRICCIONES PARA PERTENECER A LAS JUNTAS



Una vez realizados los comicios, los elegidos deben cumplir con el requisito de aceptar el cargo de miembro de la junta, pues sólo cumpliendo con esta condición pueden considerarse como tales. Cuando uno de los elegidos no manifiesta su aceptación, no se le puede considerar legalmente como miembro del cuerpo colegiado. Asimismo, debe tenerse en cuenta que la calidad de miembro de la junta se adquiere con la aceptación del cargo y no con el registro en la Cámara de Comercio como equivocadamente suele creerse. La inscripción en la Cámara solamente cumple con la finalidad de informar a los terceros la nueva composición del órgano social, pero las responsabilidades y obligaciones se adquieren en el momento de la aceptación.

Siempre que se elige una junta directiva y en todo caso antes de aceptar el cargo, deben tenerse en cuenta algunas limitaciones impuestas por la ley. En primera instancia, nadie puede pertenecer simultáneamente a más de cinco juntas directivas pues nuestro Código de Comercio, de manera absurda, sanciona esta conducta. Aunque esta prohibición está expresa y clara en nuestra ley comercial, lo inconveniente de la norma la ha convertido en una de las más burladas de la legislación. Figuras como la de los asesores de la junta o la de los invitados especiales son frecuentemente utilizadas para pertenecer a más de cinco juntas. La violación a la norma no está en la asistencia misma a las reuniones sino en la capacidad para decidir que se tenga en ellas, independientemente de la calidad por la cual se asista a las juntas. En muchos casos, dichos asesores e invitados tienen mayor capacidad para decidir que quienes aparecen como titulares de la junta.

Otra de las restricciones existentes hace referencia a las juntas directivas conformadas por miembros de una misma familia. Nuestra ley comercial prohíbe que en las sociedades, diferentes a las de familia, exista una mayoría conformada por personas ligadas entre sí por vínculos familiares cercanos. Los cónyuges, padres e hijos o hermanos no pueden estar en la misma junta si entre ellos se conforma una mayoría con capacidad para decidir.

Además de estas restricciones, los estatutos de las sociedades pueden imponer algunas adicionales, así como definir casos de conflictos de interés, incompatibilidades o inhabilidades para pertenecer a una junta directiva. Estas pueden referirse a las situaciones que los socios consideren pertinentes en cada caso en concreto. A manera de ejemplo, los estatutos de una sociedad pueden determinar como restricción para pertenecer a su junta directiva el hecho de trabajar en una empresa considerada como competidora real o eventual.

Vale la pena mencionar la posibilidad de que una persona jurídica forme parte de una junta directiva, caso en el cual quien actuará en las reuniones será el representante legal de la persona jurídica que ha sido elegida. Esta alternativa ha sido objeto de muchos debates y hasta el momento no ha sido aceptado por la Superintendencia Bancaria quien ha conservado una posición más tradicionalista en estas materias. Por el contrario, la Superintendencia de Sociedades sí ha aceptado esta alternativa, así como la de la representación legal de una sociedad en cabeza de una persona jurídica, con lo cual se permite una mayor flexibilidad en el régimen de los órganos de dirección.



RESPONSABILIDADES DE LOS MIEMBROS DE JUNTA



Una vez la persona elegida acepta el cargo, asume una serie de responsabilidades que deben cumplirse celosamente para evitar inconvenientes e incluso para no acabar pasando una temporada en la cárcel. En primer lugar, debe tenerse muy claro que se está aceptando la condición de administrador de la sociedad. Esto implica desempeñar un cargo directivo frente a la sociedad, así sea de carácter colectivo. Si

bien es cierto que el representante legal es el encargado de la administración diaria de los negocios, los miembros de la junta también tienen el carácter de administradores y por este hecho la ley les impone una alta responsabilidad bien sea de forma individual o colectiva.

De acuerdo con nuestra ley comercial, los miembros de las juntas responden con su patrimonio por los perjuicios que causen cuando sus actos se cometan con dolo o intención o con culpa, lo que significa que responden cuando "no han manejado los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios". Sin embargo, una interpretación más estricta sobre el tema indica que la responsabilidad de los administradores llegaría hasta la llamada culpa leve, es decir, que se respondería por la "falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean en sus propios negocios". Podría decirse que los miembros de la junta directiva están en la obligación de actuar en los asuntos de la sociedad tal como lo haría "un buen hombre de negocios".

Este hecho implica que tengan la obligación de actuar con tanto cuidado como el que tendrían manejando sus negocios personales, pues de lo contrario y en caso de que se causen perjuicios, éstos podrían llegar a ser demandados y tendrían que responder con su patrimonio e indemnizar los daños causados. No importa que la junta directiva sea un ente colectivo, si se actúa con dolo o culpa causando perjuicios, se responde de manera individual.

Pero la responsabilidad no se limita a lo patrimonial. Si los administradores toleran, ordenan, realizan o encubren falsedades cometidas en los balances pueden incurrir en el delito de falsedad ideológica en documento privado. Asimismo, cuando para lograr una colocación de acciones y a sabiendas se publiquen inexactitudes graves en los prospectos de colocación o se presenten como accionistas o miembros de la junta a personas que no lo son, se estaría configurando una infracción penal. Además, cuando los directivos suministren datos a las autoridades o expidan constancias que no concuerden con la realidad contable, o realicen afirmaciones falsas destinadas a servir de pruebas, también podrán ser sancionados con cárcel.

Además de estos casos asimilados a la falsedad de documentos, los miembros de una junta pueden ir a la cárcel cuando la sociedad entre en quiebra y se hubiesen destruido, distraído u ocultado bienes o se hallan simulado ventas dentro de los dos años anteriores a la declaratoria de quiebra. Igualmente, en los casos de dilapidación o malversación de fondos o cuando antes o después de la declaratoria de quiebra se cometa falsedad en los libros de contabilidad o se destruyan así sea parcialmente. Adicionalmente, la ley determina que cuando se ha llegado a la quiebra y no se llevan libros de contabilidad puede haber cárcel para los administradores hasta por dos años. Esto hace que entre más difícil sea la situación económica de una empresa mayor es la responsabilidad de los miembros de la junta.



DEBER DE LA LEALTAD



Además de asumir los riesgos mencionados, los directivos adquieren una obligación fundamental y a nuestro modo de ver tal vez la más importante: el deber de guardar la lealtad y el sigilo profesional en todo lo relacionado con el desempeño de sus cargos. Al momento de ser elegidos en una junta directiva, los socios electores han depositado un enorme voto de confianza en cada uno de ellos y los han convertido en los orientadores de la sociedad y en sus representantes en el manejo diario del negocio, lo que implica que tengan fácil acceso a todos los documentos que les permiten conocer en detalle la situación de la empresa así como sus planes y proyectos. Esta misma circunstancia hace que tengan acceso a información que puede catalogarse como privilegiada y en algunos casos pueden llegar a tener acceso a secretos industriales o comerciales.

Si bien es cierto que nuestras normas mercantiles son especialmente pobres en esta materia, puede mencionarse como elementos que sirven para resaltar la importancia de la lealtad frente a la sociedad, la prohibición de participar en más de cinco juntas directivas, la cual tuvo como uno de sus fundamentos la idea de evitar conflictos de interés.

De otra parte, para evitar un inadecuado manejo de información

que puede ser considerada como privilegiada, el Código de Comercio limita la autonomía de los administradores para vender acciones de la compañía y determina que éstos requieren de autorización de la junta directiva para adquirir o vender acciones de la misma empresa, salvo que se trate de operaciones con fines diferentes a la especulación o cuando se trate de adquirirlas en ejercicio del derecho de preferencia. Esta limitación es obvia pues con ella se evita la especulación en la negociación de acciones dándole al mercado mayor equili. brio y transparencia.

La conducta de los miembros de la junta directiva que no guarden el sigilo profesional y la lealtad hacia la empresa tiene también una sanción en la ley penal, la cual castiga con cárcel a quien emplee, revele o divulgue descubrimiento, invención científica, proceso o aplicación industrial, que llegue a su conocimiento por razón de su cargo, oficio o profesión. Esto implica que cuando un miembro de junta directiva revele los secretos de la compañía es posible iniciar una acción penal en su contra.



IMPORTANCIA DE LAS REGLAS DE JUEGO



Desde otro punto de vista, los miembros de las juntas directivas deben contar con reglas de juego claras para poder cumplir la labor que les ha encomendado la asamblea general. La primera y la más lógica de ellas es la de celebrar las reuniones en los términos y con la periodicidad que los estatutos determinen para lo cual es posible que la misma junta, el representante legal o el revisor fiscal convoquen a dichas reuniones.

Sobre este punto vale la pena resaltar la importancia de la convocatoria, pues en una reciente sentencia emanada de uno de los juzgados especializados de comercio de Medellín, posteriormente confirmada por el Tribunal Superior de Antioquia, declaró la ineficacia de algunas determinaciones tomadas por una junta directiva en razón a que uno de -sus miembros no fue convocado a las reuniones. Aunque esta es una determinación discutible jurídicamente ya que la sanción de la ineficacia sólo procede en casos específicos, el precedente ya existe y, por lo tanto, es prudente ser cuidadoso en convocar a todos los miembros elegidos que hayan aceptado e incluso a quienes

habiendo renunciado, no se les haya aceptado su renuncia.

El lugar de reuniones de la junta directiva es por naturaleza la sede administrativa de la empresa, pues es allí en donde este órgano puede desarrollar de manera más adecuada su labor administrativa. Lo anterior no obsta para que ésta pueda reunirse de manera eventual en algún lugar diferente e incluso en el exterior, siempre y cuando las reuniones fuera del domicilio de la empresa no sean una maniobra para evitar que alguno de sus miembros asista.

Para que cada uno de los integrantes pueda cumplir a cabalidad con sus funciones, cualquier miembro de una junta directiva puede solicitar al representante legal o a cualquier funcionario de la compañía la información que considere necesaria para tomar las determinaciones administrativas del caso. Teniendo en cuenta que la asamblea general de accionistas es la que ha otorgado el mandato a los miembros de la junta, éstos deben contar con toda la autonomía y la posibilidad de acceder a la información que consideren necesaria para el adecuado cumplimiento de su labor.

Como resulta natural, toda la información que sea recibida por un miembro de una junta estará sujeta a la correspondiente reserva profesional y siguiendo el principio de lealtad hacia la empresa, comentado anteriormente, ésta no puede ser usada con fines diferentes a las funciones mismas de la junta. El derecho a acceder a cualquier información de la compañía impone a la vez la obligación de utilizarla adecuadamente y adicionalmente establece también la obligación de no abusar de esta prerrogativa.

Sin duda alguna, pertenecer a alguna junta directiva puede ser un honor grato pero también es a la vez necesario estar consciente de que al aceptar la designación se adquieren obligaciones y se asumen riesgos. Por esto es conveniente, teniendo en cuenta que la legislación lo permite, crear una reglamentación en la cual se determinen los conflictos de intereses, algunas inhabilidades o incompatibilidades particulares, las limitaciones al acceso a la información de la compañía, los mecanismos de convocatoria, la periodicidad de las reuniones y el lugar en donde se llevarán a cabo y los demás aspectos tendientes a evitar conflictos y divergencias entre los mismos miembros o entre éstos y el representante legal .

Las normas y la reglamentación que se creen pueden ser una gran ayuda y con seguridad serán instrumentos que permitan un buen desempeño del cargo, pero el elemento más importante será siempre el compromiso moral, personal y profesional que cada miembro de la junta adquiera con la empresa que dirige y con los accionistas que lo han elegido.
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