Donar ya no es negocio

El Estado tradicionalmente ha reconocido y apoyado la participación de los ciudadanos en proyectos de interés común, mediante asociaciones privadas como las entidades sin ánimo de lucro. Este apoyo con frecuencia toma la forma de beneficios tributarios para los contribuyentes que destinen recursos a estos objetivos sociales comunes, por medio de deducciones y descuentos.



Estos descuentos permiten que la inversión en proyectos de interés común sea compartida entre el Estado, que recibirá una menor cuantía en impuestos, y el particular, que hace la donación asumiendo de su propio peculio la parte que no le es compensada con los beneficios tributarios.



Esta es la teoría. En la práctica, sin embargo, el desarrollo legislativo ha permitido que en ocasiones la magnitud de los beneficios dados sobre el impuesto a la renta sea superior a los recursos donados por el particular, contrariando la filosofía original y convirtiéndose en una especie de negocio tributario amparado por la ley.



Una ley de reciente aprobación, la 383 del 10 de julio de 1997, ha corregido múltiples distorsiones que otorgaban beneficios tributarios desproporcionados a los particulares que hacen donaciones. Estas correcciones han pasado inadvertidas en su mayoría, pero afectan en forma radical, y con total justificación, las posibilidades de acceder a los descuentos tributarios a partir de una donación.



Beneficios desproporcionados



Con la legislación existente antes de la ley 383 de 1997, podía haber desproporción entre los beneficios tributarios y los recursos donados por el particular en los siguientes casos:



a). Utilización del doble beneficio, descuento y deducción. Este caso se presenta con las donaciones en favor de las universidades y centros de investigación. De acuerdo con el artículo 125 del Estatuto Tributario, se puede deducir el monto de la donación, lo cual significa una disminución neta en el impuesto de renta del 35%, que es la tarifa en el caso de las sociedades y que sumada al valor del descuento del 70% autorizado por la ley 223 de 1995 en su artículo 87, da como resultado un beneficio total del 105% del valor donado. Esto implica que al donar $100 a una universidad es posible rebajar los impuestos en $105.



Esta norma fue producto de una propuesta (o gol) de Rudolf Hommes, para ese entonces rector de la Universidad de los Andes, al ministro de Hacienda Guillermo Perry, quien la avaló para que el Congreso la incluyera en la ley 223 de 1995.



b). Donaciones en especie, al costo histórico más ajustes. Por una falla técnica en la redacción del numeral 2o. del artículo 125-2 del Estatuto Tributario, el valor de las donaciones en especie se hace por el costo de adquisición más los ajustes, pero no se restan las depreciaciones. Como resultado de ello, una sociedad puede donar un equipo de computación, ya depreciado, con un valor comercial residual del 10%, por lo cual obtiene una deducción del 100% del valor donado ajustado sin depreciar.



Así, un computador con valor ajustado de 100, pero ya depreciado en cinco años y con un valor comercial de 10, se le dona a una entidad sin ánimo de lucro. El contribuyente que hace la donación obtiene una deducción de 100, que equivale al 35% menos de impuesto de renta. Es decir, dona 10 y recupera 35, tres veces y media el valor donado.



c). Donación de títulos públicos por el valor nominal. El Estatuto Tributario consagraba en su artículo 125-2 que cuando se donaran títulos públicos, la operación se haría por su costo de adquisición, o sea, por el valor pagado por los mismos.



La emisión de títulos de forzosa inversión y de baja o nula rentabilidad se ha convertido en una forma de financiar el Estado. Estos títulos, que se redimen a largo plazo, una vez emitidos tienen en el mercado un valor comercial muy inferior al de suscripción. En el caso de la inversión forzosa, para 1996 el valor de mercado se encuentra entre el 60% y el 70% del valor del título; en años anteriores, el valor comercial de ciertos títulos sin rentabilidad se ha reducido hasta al 20% del valor nominal.



De esta forma, el contribuyente obtiene una deducción sobre 100, es decir, 35% de impuestos, sobre un valor comercial donado de 60 o de 20 según el caso.



d). Donación en especie o títulos, como deducción y descuento. Cuando la donación se hace a una universidad o centro de investigación, el beneficio tributario frente al valor donado se multiplica geométricamente.



En el caso de la donación del computador (que tiene un costo ajustado de 100 y un valor comercial de 10), utilizando el doble beneficio por concepto de deducción (35%) más descuento (70%), daría un beneficio total de 105%. En conclusión, el donante recupera diez veces y media el valor donado y la entidad donataria recibe menos de la décima parte de lo que el donante rebajó de sus impuestos, lo cual rompe todo principio de proporcionalidad y equidad. La donación a las universidades y centros de investigación en estos casos sería entonces algo más que una buena y altruista acción. y todo dentro del ordenamiento legal.



Readecuando el sistema



La ley 383 de julio 10 de 1997 hizo varios ajustes al sistema tributario, que afectan los estímulos consagrados en la legislación.



a). Prohibición de utilizar los beneficios concurrentes. El artículo 23 prohíbe la utilización de beneficios fiscales concurrentes, específicamente la deducción y el descuento por un mismo hecho, norma encaminada a evitar que en las donaciones el valor donado se tome como deducción y adicionalmente como descuento. La sanción es la pérdida del beneficio.



b). Normas sobre valor de las donaciones. El artículo 27 corrige el problema existente al establecer que el valor de una donación en especie debe tener en cuenta la depreciación, es decir, el monto de la deducción está dado por el costo histórico ajustado menos la depreciación. En este mismo artículo se establece que los títulos valores donados se estimarán conforme al valor comercial y las reglas establecidas por la Superintendencia de Valores y no por el valor nominal de los mismos.



Además, la ley 383 de 1997 tomó varias medidas regulatorias que limitan los beneficios. También puso en vigencia una sola medida para ampliarlos.



a). Impuesto presuntivo. El artículo 29 establece un impuesto presuntivo mínimo que no podrá ser afectado por los descuentos tributarios, consistente en el 75% del impuesto que se establecería por renta presuntiva. Esta norma limita en conjunto los descuentos tributarios y por consiguiente puede afectar los estímulos consagrados para las entidades colectivas de interés común.



b). Improcedencia de la exclusión del IVA en las importaciones de bienes donados de producción nacional. Las normas que consagraban la exoneración del IVA en las importaciones de bienes donados a entidades sin ánimo de lucro son reducidas en su alcance, por la limitación hecha por el artículo 34 de la ley 383 de 1997. Esta norma señala que en la importación de bienes que tengan producción nacional no hay exención del IVA.



La norma antes vigente en materia de IVA consagraba que en determinados casos se podía obtener una exención por parte del Comité de Calificaciones de Entidades Sin Animo de Lucro, lo cual permitía abrir la compuerta a casos especiales como la donación de un vehículo para el hospital de un municipio lejano, hecha por un gobierno o sociedad extranjera. De acuerdo con la nueva norma, el IVA debe cobrarse y el municipio beneficiario de la donación tendría que obtener los recursos para pagarlo o abstenerse de aceptar el bien donado por carencia de los mismos.



c). Incremento de la deducción por actividades científicas y tecnológicas. Sube el valor de la deducción del 100% al 125% del valor de la donación, lo que a una tarifa del 35% del impuesto de renta equivale a un descuento del 43,75% del impuesto. Este incremento no tiene efectos prácticos, por cuanto el descuento directo en 1997 es del 70%.



La vigencia de las nuevas reglas



De acuerdo con el artículo 338 de la Constitución Política, las normas que regulan los impuestos entran a regir a partir del primero de enero del período siguiente. Ello nos lleva a concluir que los cambios efectuados se aplicarán para el año gravable de 1998 y que durante el año gravable de 1997 se mantendrán las reglas vigentes antes de la ley 383 de 1997.



Sin embargo, en cuanto se refiere a la utilización de los beneficios fiscales concurrentes (deducción y descuento), la ley 383 simula no haber creado una norma y señala que se efectúa una interpretación con autoridad a partir de la vigencia de la ley (10 de julio). Al respecto, debemos señalar que las interpretaciones con autoridad implican la existencia de una norma anterior que no tiene suficiente claridad. El alcance de la interpretación tendría vigencia desde la primera disposición, porque no se está creando una nueva ley, sino determinando el sentido de la anterior.



En el caso de los beneficios concurrentes no hay norma anterior y se busca que la nueva tenga vigencia a partir de la fecha, haciéndole un esguince al mandato constitucional. La DIAN ha sostenido que la referida prohibición se aplica al entrar en vigencia la ley, el 10 de julio de 1997. Así las cosas, el contribuyente que se aparte de la inconstitucional interpretación de la DIAN seguramente va a obtener un respaldo en los fallos de los tribunales de lo contencioso administrativo, pero se verá sujeto a pleitos e investigaciones con la autoridad tributaria.



La corrección de los problemas de las donaciones era una necesidad, para evitar perjuicios fiscales para el Estado. Sin embargo, debe hacerse respetando los principios constitucionales y la garantía de irretroactividad e irretrospectividad de la ley tributaria. El fin no justifica los medios.



Por último, debemos señalar que los beneficios fiscales deben ser racionales y deben estar orientados a estimular la participación ciudadana en la solución de necesidades comunes. Los contribuyentes con responsabilidad y compromiso social pueden apoyar los proyectos de beneficio colectivo de las entidades sin ánimo de lucro, pero deben asumir parcialmente el costo de su buena acción. Donar ya no es negocio y ello es claro a partir del año gravable de 1998.