| 4/1/1995 12:00:00 AM

Antes de la quiebra... el concordato

Siempre es mejor un mal concordato que una buena quiebra y un empresario en concordato que un empresario en fuga.

Una empresa puede llegar a la absoluta iliquidez o a la insolvencia por situaciones de buena fe, como los cambios en el mercado que convierten muy rápidamente a un negocio que era bueno en malo, o por errores administrativos o de estrategia corporativa, o incluso por motivos ajenos a la empresa y al mercado como, por ejemplo, en el caso de un incumplimiento del Estado de los pagos a sus contratistas. Sin embargo, no son pocos los casos en los que se llega a estas situaciones por actos de mala fe, como la acción de insolventarse

fraudulentamente con el fin de evadir las obligaciones y no pagar las deudas o por la captación ilegal de fondos, los cuales acaban en el bolsillo de los "empresarios" y jamás retoman a las arcas de los pequeños pero ambiciosos ahorradores.

Para los casos de crisis financiera, la ley comercial colombiana contempla como alternativas legales los procedimientos de la quiebra, el concordato preventivo obligatorio y el concordato potestativo. Estos se orientan a proteger a los acreedores frente al deudor ilíquido o insolvente, procurando el pago de las deudas y buscando la recuperación de la empresa.

A pesar de la finalidad altruista consagrada en la ley, la sola mención de una quiebra o de un concordato suele poner los pelos de punta a los empresarios, a los banqueros, a los demás acreedores y a los trabajadores. La simple posibilidad de uno de estos procesos causa grandes temores, en especial cuando se trata de la quiebra. Pero también es cierto que en muchos casos la alternativa del concordato suele ser la salvación para acreedores y deudores, sin que el proceso resulte tan traumático como suele imaginarse.

Se puede hacer una comparación de los tres procedimientos y el tratamiento práctico que reciben asimilando las empresas en crisis a enfermos muy graves. En el concordato preventivo obligatorio la empresa es llevada a una sala de cuidados intensivos en un hospital privado, donde rápidamente le prestan toda la atención que se merece, con los mejores especialistas y con la mejor tecnología posible, lo cual no siempre garantiza la supervivencia. En el concordato potestativo la empresa es internada en una sala de cuidados intensivos de un hospital de caridad, sin recursos ni equipos y donde la atención puede llegar con varios años de retraso, sin que nada de esto garantice la muerte. En cambio, cuando la compañía es sometida al trámite de la quiebra, se le garantiza una muerte lenta y dolorosa, con un entierro de quinta categoría en donde el sepulturero, llamado el síndico de la quiebra, se hará rico con los pocos bienes del difunto.



LA ALTERNATIVA DE LA QUIEBRA



Esta es la peor de las opciones. No cabe duda de que en nuestro país el proceso de quiebra es un verdadero fracaso gracias a las deficiencias de la ley. Una muestra de lo anterior se ve en las estadísticas de los procesos de quiebra terminados desde la expedición del actual Código de Comercio en 1971 hasta estos días: son menos de cinco los casos que han concluido totalmente y sólo en uno de ellos los acreedores han logrado recuperar algo de su capital. Ninguno de los procesos terminados se demoro menos de 10 años para concluir; en la actualidad existen procesos de quiebra que llevan más de 15 años sin que se resuelvan.

Según nuestro Código de Comercio, se considera era estado de quiebra "el comerciante que sobresea en el pago corriente de dos o máS obligaciones". Así parezca desmedido, esto significa que quien tenga más de dos deudas vencidas, sin importar su monto, el respaldo económico o la causa del incumplimiento, es considerado por nuestra ley como un quebrado.

Para completar el dramático cuadro anterior, la ley le entrego a los acreedores la posibilidad de que cualquiera de ellos solicite la quiebra, solo con la prueba del incumplimiento de dos obligaciones. Si esto se prueba plenamente, el juez tiene la obligación de decretarla, sin oír al supuesto quebrado. Esta norma le proporciona a los acreedores inescrupulosos un claro mecanismo para chantaje que a los deudores.

La declaratoria judicial de quiebra produce varios doctos frente a la empresa y frente a suS directivos. Uno de Ios mas significativos es la declaratoria de inhabilidad para ejercer la actividad mercantil por cuenta propia o ajena tanto para loS directivos congo para los representantes de la compañía durante un período que extenderse hasta cinco años.

Adicionalmente, el juez ordena la separación del comerciante o empresario del manejo de los negocios, así como la disolución y liquidación de la sociedad, reúne todos los procesos de cobro que existan contra el deudor v confirma la llamada masa de Ia quiebra que no es otra cosa que la reunión de los Nenes actuales y futuros del quebrado.

Asimismo, nombra al síndico quien máS bien debería llamarse el

vampiro de la quiebra. Este personaje debería dedicarse a reunir los bienes del quebrado para administrarlos y procurar obtener el maximo de recursos para el pago de las respectivas obligaciones. En la realidad, el síndico reúne los bienes del quebrado y se dedica ,Si vivir de ellos hasta el final, sin que sea posible para los acreedores ni los deudos recuperar un solo peso.

Simultáneamente con la declaratoria de quiebra, se inicia el proceso penal con el cual se busca determinar posibles fraudes de parte del gerente o de la junta directiva de la empresa. Cuando se han destruido, distraído u ocultado bienes o se hayan simulado ventas dentro de los dos años anteriores a la quiebra, fa pena llega a ser de tres a seis años de cárcel. Igualmente, en los casos de dilapidación o malversación de fondos o> cuando antes o> después de la declaratoria de quiebra se cometa falsedad en los libros de contabilidad o se destruyan ;así sea parcialmente, la pena es similar. La ley también determina que cuando se ha llegado a la quiebra v no se llevan libros de contabilidad puede haber cárcel para los administradores hasta por dos años.

Sin embargo a de ser un régimen penal estricto en las penas, son muy pocas las quiebras que han terminado y muy pocos o> de pronto ninguno loS quebrados encarcelados pon, cuenta de estos delitos. Si por algún milagro el proceso logra alcanzar su fin sin que todos lo bienes hayan desaparecido, el juez ordenará pagar a los acreedores que se hubiesen presentado al proceso y cuyos créditos hayan sido reconocidos, de conformidad con la llamada prelación de créditos. Este es un proceso lleno de inconvenientes legales; y prácticos, el cual se sabe cuándo empieza pero jamás cuándo termina.



LOS CONCORDATOS: UNA MEJOR ALTERNATIVA



Sin duda alguna, el proceso concordatario presenta una perspectiva sustancialmente mejor que el proceso de la quiebra. Las estadísticas así lo demuestran y la experiencia de las empresas que se han recuperado después de un concordato lo> ratifican. En este proceso, los acreedores conjuntamente con el deudor pueden llegar a solucionar la crisis de tal forma que, con algo de sacrificio de parte y parte, el deudor pueda continuar con su negocio y los acreedores pueden recuperar su dinero.

Muchos casos se han visto en loes que por el temor al concordato>, los empresarios han optado por correr enormes aventuras financieras antes de verse sometidos a este proceso. La desesperación puede llegar a tal punto que la única opción llegue a ser la de las captaciones habituales y masivas o la adulteración de estados financieros con el fin de presentar ante los bancos una situación mejor que la real.

En la realidad, todas esas operaciones resultan inútiles. Siempre resulta mejor enfrentar la situación con sinceridad y analizar con tranquilidad y de manera positiva la alternativa del concordato. Si se ha llegado a la crisis financiera actuando de buena fe, con seguridad el concordato puede convertirse en el mejor aliado de empresarios y acreedores.

En general el trámite del concordato es sencillo y ante todo es un proceso conciliatorio en el que el juez actúa buscando que las pactes lleguen al llamado acuerdo. Según la ley, este acuerdo tiene como fin lograr la recuperación de la empresa, la protección del empleo y la protección de los créditos. En otras palabras, lo que se busca con el concordato es darle un segundo aire a la empresa para que pueda pagar las deudas y cumplir con las obligaciones incumplidas de buena fe.

Los dos tipos de procesos concordatarios que existen son los concordatos preventivos potestativos y los preventivos obligatorios. Los primeros son aplicables a las empresas que no se encuentran vigiladas por ninguna superintendencia, es decir, empresas pequeñas y medianas. Los segundos se aplican a las empresas vigiladas por las superintendencias, a las sociedades de economía mixta y a las empresas industriales y comerciales del Estado. De este trámite se exceptúan las instituciones financieras.

En ambos tipos de concordatos la causa para iniciarlo es "la imposibilidad para cumplir con las obligaciones mercantiles o el temor razonable de llegar a dicho estado". El trámite es similar aunque existen algunas diferencias importantes.

El potestativo se tramita ante el juez civil del circuito donde puede demorarse hasta 10 años en llegar al acuerdo y debe ser solicitado por el empresario quien tiene que estar cumpliendo con todas las obligaciones relacionadas con el registro mercantil y la contabilidad de los negocios.

En el preventivo obligatorio, la solicitud también puede ser formulada por cualquier acreed6r o puede iniciarse por convocatoria que formule el superintendente de Sociedades ante quien se realiza el trámite y su duración puede ser. de un año o año y medio. Vale la pena anotar que esta enorme diferencia en cuanto al tiempo de duración del proceso se debe al alto grado de especialización que la Superintendencia ha logrado en el tema, a la óptica multidisciplinaria que aplica en los procesos, así como al mayor papel conciliador que desarrolla.

De otra parte, una empresa sujeta al trámite del potestativo puede llegar a la quiebra sin necesidad de tramitar previamente el concordato, en tanto que las empresas sujetas al trámite del concordato preventivo obligatorio están en la obligación de pasar por el trámite del concordato antes de llegar a la quiebra, sin importar si desde un principio se sabe que la empresa no tendrá recuperación alguna.

En los demás aspectos generales, el trámite concordatario es igual para las dos clases ya mencionadas y básicamente está compuesto de varias etapas. En la primera, los acreedores presentan los créditos ante el juez para que éste los reconozca o los niegue. Una vez reconocidos los créditos se realiza una primera audiencia en la cual se reúnen acreedores, empresa deudora y juez para tratar de encontrar una fórmula de pago de las obligaciones. Si se logra el acuerdo entre todos, el concordato se celebra y el trámite judicial culmina.

Si en esta primera reunión no se logra el acuerdo, se inicia la llamada etapa de calificación y graduación de los créditos en la cual el juez determina el orden para el pago de los créditos y la cuantía final por la que se han de pagar. Culminada esta etapa se cita a la audiencia final en la cual nuevamente se reúnen el acreedor y los deudores con el juez para intentar alcanzar una fórmula para el pago de las obligaciones. Si el acuerdo no se logra en esta reunión, la empresa queda sentenciada a la pena de muerte y debe ir a la quiebra. Si hay acuerdo, la operación fue un éxito y la empresa tendrá la oportunidad de recuperarse.

Las consecuencias de la llegada al concordato resultan mucho menos graves que en la quiebra y todas ellas se orientan a mantener viva a la empresa con miras a facilitar su recuperación. Adicionalmente, estas medidas buscan darle seguridad a los acreedores y garantizarles la igualdad frente a las fórmulas de pago.

En ningún momento se declara la disolución de la sociedad y se busca que la empresa siga funcionando ordinariamente; por lo general los directivos no son removidos de la administración de la sociedad, salvo casos en los que se presenten delitos graves; asimismo la junta directiva y la asamblea general de accionistas pueden continuar con las funciones que le corresponden.

Una vez es admitido el concordato, todos los procesos ejecutivos se suspenden y deben ser remitidos al respectivo juez. De otra parte, ningún otro juez podrá aceptar un proceso de quiebra o de concordato. De esta manera se genera igualdad entre todos los acreedores y se evita la presión de cobros diferentes al deudor.

El inicio del concordato no impide que se siga cumpliendo con los contratos que se encuentran vigentes y con el fin de facilitar el funcionamiento de la empresa, las empresas de servicios públicos están obligadas a continuar prestando los servicios así existan deudas pendientes con ellas, anteriores a la admisión del concordato. Asimismo, los gastos que se adquieran con posterioridad a la fecha de admisión al concordato pueden ser pagados normalmente por la empresa, sin necesidad de someterse al acuerdo de pagos que se apruebe para las demás deudas.

Las fórmulas de acuerdo pueden ser muy variadas, pero la ley es clara al determinar el orden o prelación que se le debe dar a los pagos. En cualquier caso y sin importar cuál

sea la fórmula finalmente aprobada, las deudas que primero se pagan corresponden a los salarios y prestaciones sociales de los trabajadores y al fisco. Luego se deben pagar las deudas de los acreedores con garantía real, después se paga a los demás. Por último debe pagarse a los socios que sean acreedores.

Las fórmulas más utilizadas son la de la capitalización total o parcial de las acreencias la constitución de contratos de fiducia para manejar los nuevos ingresos de la sociedad y garantizar así el pago de las deudas, la amortización de las deudas en plazos largos con intereses bajos y la ilación en pago de activos de la empresa en concordato.

En todos los casos, las fórmulas implican un sacrificio para los acreedores y con seguridad nunca se logrará un pago rápido de las deudas pero si el acuerdo entre el deudor y los acreedores está bien diseñado y es sincero, el pago eventualmente llegará. Como se dice en la calle, mejor tarde que nunca.

Además del concordato y la quiebra, ha surgido una alternativa interesante a la cual deberían acudir quienes teman llegar a una grave crisis. Son los llamados acuerdos de gestión vigilados por la Superintendencia de Sociedades. Estos son acuerdos entre los acreedores y la empresa en crisis en loS cuales Se plantea un plan de recuperación por ellos convenido, con la ayuda y la intermediación de la superintendencia.

Los compromisos que se adquieren para la recuperación de la compañía son vigilados en su cumplimiento de manera oficial por la Superintendencia de Sociedades y si es del caso por algún comité de los acreedores. En otras palabras, se trata de un acuerdo similar al del concordato pero realizado de manera voluntaria por las partes y sin someterse a las formalidades del proceso judicial.

ESte tipo de acuerdo puede funcionar muy bien en los casos en los cuales laS relaciones entre acreedores y deudor sean buenas y requiere de una gran dosis de confianza en las posibilidades de recuperación de la empresa.

Aplicando la "lógica pambeliana" es mejor no estar quebrado que llegara] concordato o a la quiebra, pero sin duda es mejor un mal concordato que una buena quiebra y Siempre es mejor Ser un empresario en concordato que un empresario en fuga.
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