| 6/25/2004 12:00:00 AM

Cómo evitar problemas

La experiencia de México en la solución de controversias derivadas del TLC con Estados Unidos es una muestra de que lo que funciona en el papel, puede tener problemas en la práctica.

Los tratados de libre comercio, como cualquier contrato, tienen su prueba de fuego cuando se aplican y se empiezan a presentar problemas entre las partes. En ese momento se sabe qué tan bien redactados quedaron y qué tan efectivos son los instrumentos que se pactaron para resolver futuras controversias.

En el caso del NAFTA, tratado de libre comercio de América del Norte entre México, Estados Unidos y Canadá, la experiencia con los mecanismos de resolución de controversias pactados ha sido disímil. México ha ganado dos casos: uno para la exportación de escobas de mijo, y otro para el ingreso de transportadores mexicanos a territorio estadounidense. En el primer caso, Estados Unidos aceptó su derrota, en el segundo, que también perdió, no ha dado cumplimiento al fallo.

El TLC de América del Norte contiene al menos 14 fórmulas que se refieren a la solución de conflictos y controversias generados por el tratado. Hay temas especiales para el sector agropecuario, las inversiones, los servicios financieros, la entrada temporal de hombres de negocios y la propiedad intelectual, y temas generales, como disposiciones relativas a la revisión de las decisiones sobre prácticas desleales.

Rodolfo Cruz Miramontes, quien fue el coordinador del sector privado por México en las negociaciones del TLC y ha llevado algunos de los casos por discrepancias entre los dos países, habló con Dinero y explicó en qué se equivocaron y en qué acertaron cuando definieron los mecanismos de resolución de controversias en el tratado.



¿Cómo son estos mecanismos?

Tenemos la opción de convocar paneles integrados por 5 panelistas. Algunos de ellos tienen el carácter jurídico de ser arbitrales, concretamente el del capítulo 19, que se refiere a prácticas desleales, así como en inversiones, donde los laudos son obligatorios.

En el capítulo 20, que se refiere al cumplimiento del tratado, aunque hay paneles arbitrales, sus resoluciones son apenas recomendaciones, no laudos.



¿Tener mecanismos tan diversos es positivo o negativo?

Opino que lo mejor sería contar con un tribunal de comercio internacional permanente para atender casos derivados de la aplicación del tratado. No me parece mal que haya capítulos especiales con sus propios mecanismos, porque sus enfoques son distintos. Sería un tribunal con salas. Pero los estadounidenses no quisieron y se quedó en paneles ad hoc.



¿Cuáles son las principales fallas de los mecanismos que se pactaron?

La integración de paneles se hace de una lista de expertos que cada país propone, pero en la práctica, sobre todo en México, antes de 1994 no teníamos casi ninguna experiencia. Muy pocos abogados habían tenido la posibilidad de estar en estos tribunales.

Segundo, se han presentado aberraciones jurídicas que se habrían podido evitar. Esto lo ilustra un caso del azúcar. Cuando había convocado un panel en el capítulo 19, por una diferencia entre particulares, el gobierno estadounidense nos demandó en Ginebra por el mismo tema al mismo tiempo. Si bien una de las partes del sector privado puede pedir un panel del capítulo 19, para tratar de demostrar que la decisión de la autoridad doméstica nacional estuvo equivocada, la aberración jurídica es que al mismo tiempo se estaban manejando los mismos problemas por las mismas razones en Ginebra. Entonces se plantea una situación absurda en la cual se pueden dar soluciones contradictorias de una misma jerarquía, y eso sucede porque en nuestro capítulo 19 no hay cláusula de exclusión de foros. El absurdo de todo es que en el capítulo 20 sí se establece este tipo de cláusula.



¿Por qué se pactaron cosas distintas?

Para un jurista es tan obvia una relación de estas, que dimos por sentado que todos teníamos la misma percepción, máxime cuando en el siguiente capítulo estaba excluido. Eso nos enseñó que hay que ser muy rígidos y que no se puede dejar nada a la buena fe. Esto es algo que un gobierno debe tomar en cuenta.



¿Qué ha pasado con los términos para cumplir los procesos?

Los plazos para dictar resolución no han sido los mejores porque en la práctica suceden problemas como que México pide panel del capítulo 19 contra Estados Unidos, pero no hay gente suficiente para conformar el panel y su instalación se demora hasta un año.

Otra falla es que los términos son largos y los procesos no son económicos, porque exigen la entrega de un número de copias de cada documento y cuesta mucho manejar un caso así. Llegan a integrarse hasta 200 y 300 expedientes por caso. Yo manejé un dumping contra la fructosa con 240 expedientes. Una vez iniciado, el caso tiene un término de 316 días, como está previsto; pero puede pasar que uno de los cinco panelistas se enferme, renuncie, se muera; en ese momento, se para el tren hasta cuando se nombre otro panelista. En el caso de la fructosa, tardamos dos años para que se lograra la resolución, porque hubo problemas de este tipo.



¿Qué hay que hacer?

La integración de un tribunal permanente sería lo mejor, porque daría profesionalismo, secuencia en los fallos y serviría como camino andado. Esa sería la mejor solución y crearía escuela.



¿Qué herramientas hay para hacer cumplir estas decisiones?

En el caso del gobierno a gobierno del capítulo 20, ha habido dos casos de México contra Estados Unidos con resultados distintos. México ganó el que se abrió por escobas de mijo y Estados Unidos lo acató. Pero hace dos años, ganamos un segundo caso en transporte terrestre, porque Estados Unidos no permitía el ingreso de transportistas mexicanos a su territorio, y aún no lo ha acatado.

En el caso del azúcar, donde Estados Unidos no ha recibido todos los excedentes de azúcar mexicano, desde 2000 hemos pedido que se instale un panel del capítulo 20, y Estados Unidos no ha contestado nada.



¿Y qué pasa con los términos?

Hay términos para que se instale el panel y para que se nombre al presidente, pero no hay un mecanismo para que, aunque una de las partes no quiera aceptarlo, tenga que hacerlo. En el caso de la Organización Mundial de Comercio, a la segunda petición que hace un país -aunque el otro país no conteste-, el director general de la OMC instala el panel. Aquí no tenemos ese mecanismo.

En el caso del capítulo 20, las resoluciones de los paneles arbitrales son apenas recomendaciones, no laudos.



¿Qué aspectos positivos del TLC se destacan en solución de controversias?

Lo positivo fue contar con mecanismos que antes no teníamos. Antes del tratado, si teníamos una controversia con Estados Unidos, debíamos conformarnos o ver cómo solucionábamos el problema con las leyes internas de ese país, y esto era muy costoso porque implicaba contratar abogados estadounidenses.

Hay que tener los mecanismos, hay que mejorarlos y hay que aprender cómo mejorarlos.
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